국민권익위원회 2003-02010, 2003. 5. 26., 기각

【재결요지】 사 건 03-02010 일반건설업등록말소처분취소청구 청 구 인 주식회사 ○○(대표이사 윤○○) 강원도 ○○군 ○○읍 ○○리 525-8 2층 대리인 변호사 박○○, 김○○ 피청구인 강원도지사 청구인이 2003. 2. 10. 제기한 심판청구에 대하여 2003년도 제17회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2003. 1. 28. 청구인에 대하여 한 일반건설업등록말소처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 ○○지방검찰청에서 청구인의 주금가장납입에 의한 부정등록 혐의를 적발하여 피청구인에게 행정처분을 의뢰하자 피청구인이 청구인의 건설업등록을 말소하기 위하여 청구인에 대하여 청문을 하였고, 청구인이 정식재판을 청구하여 피청구인이 확정판결시까지 행정처분을 유보하였다가 2002. 9. 10. 대법원에서 청구인의 위 범죄혐의가 확정되자 피청구인이 2003. 1. 28. 청구인에 대하여 건설산업기본법 제83조제1호(부정한 방법으로 제9조의 규정에 의한 건설업의 등록을 한 때)를 위반하였다는 이유로 건설업등록말소처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 1999. 3. 29. 토목공사업면허를, 1999. 7. 20. 건축공사업면허를 각각 취득하고 일반건설업등록을 한 바 있는데, 피청구인은 청구인이 위 건설업등록을 함에 있어 실질자본금이 법정요건에 미달하자 부정한 방법으로 면허취득 및 등록을 받고자 사채업자로부터 돈을 차용하여 법정요건에 맞추는 방법으로 면허취득 및 등록을 하였다는 이유로 이 건 처분을 하였다. 나. 청구인은 1995년 10월경 토목설계업면허를 취득하고 ‘주식회사 △△’을 설립한 이후 상호를 ‘주식회사 ○○’으로 변경하여 위 토목공사업면허와 건축공사업면허를 각각 취득하였던 것인데, 청구인이 당시 토목공사업 등록 및 건축공사업 등록을 함에 있어서 자본금이 각각 5억원 총 10억원이 필요한데다가 토목공사업 및 건축공사업 등록에 대한 경험도 없어 건설업등록 대행업자에게 기업진단을 의뢰하게 되었던 바, 당시 청구인회사가 토목공사업 등록을 함에 있어서는 실질자본금이 3억 5,600만원에 불과하여 법정요건인 5억원에서 1억 4,500만원이, 그로부터 약 3개월 후 건축공사업 등록을 함에 있어서도 실질자본금이 6억 2,300만원에 불과하여 법정요건인 10억원에서 3억 7,700만원이 각각 부족하였던 것은 사실이다. 다. 그렇지만, 위 대행업자가 법정요건에 부족한 자본금을 대여해주겠다고 하여 청구인은 그에 대한 이자를 지급하는 방법으로 건설업등록을 하였던 것인데, 나중에 알고 보니 위 대행업자가 청구인회사의 건설업등록에 필요한 자본금을 현금으로 대여한 것이 아니라 △△주식회사로부터 양도성예금증서를 청구인회사 명의로 차입하여 대여한 것이었고, 그러한 사실이 위 △△주식회사 및 사채업자들에 대한 수사과정에서 밝혀지게 되었던 것이다. 라. 청구인회사는 토목설계업 당시부터 영업이익을 내고 있던 건실한 업체로서, 일반건설업 등록 당시는 실질자본금이 6억 2,300만원이었으나, 현재는 등기부상 자본금이 11억 5,000만원이고, 유동자산의 합계가 2억 3,400만원이며, 공제조합 출자금이 2억 3,400만원이고, 청구인회사의 대표이사인 위 윤○○ 소유의 부동산 가액도 4억원에 이르고 있어서 법정요건에 부족한 자본금을 위 윤○○ 개인의 재산을 담보로 대출받아 청구인회사가 차입하는 방법으로 보완할 수 있는 상황이고, 등록 당시에도 위 윤○○ 소유의 부동산을 담보로 대출받아 청구인회사가 이를 차입할 수도 있었으나 IMF사태 이후 대출이 자유롭지 못하여 부득이 대행업자를 통하여 단기 차입금을 사용하게 되었던 것이며, 나중에라도 위 윤○○ 소유의 부동산을 담보로 대출받아 이를 대행업자가 알선한 단기 차입금을 변제했어야 하지만 단지 대출에 어려움이 있어서 이를 실행하지 못하였던 것뿐이다. 마. 청구인회사가 일반건설업등록을 함에 있어서 사채업자 등으로부터 단기 차입금을 사용한 것은 사실이지만, 이는 청구인회사가 터무니없는 자산상태로 자본금 대부분에 대하여 가장납입을 한 것이 아니라 법정자본금 10억원 대비 실질자본금 부족액 약 3분의1인 3억 7,700만원에 불과한 것이었고, 청구인회사는 설립 이후 줄곧 흑자를 내고 있는 업체로서 2000. 12. 31. 현재 이익잉여금이 312,188,389원에 이르고 있다. 바. 청구인회사가 일반건설업등록을 함에 있어서 법정요건을 맞추기 위하여 자본금을 단기 차입한 것은 상법상 가장납입에 의한 증자가 문제될지는 몰라도 건설산업기본법 제83조제1호에서 규정한 부정한 방법에 의한 등록인지의 여부는 불분명하므로 이 건 처분은 위법한 처분이라고 할 것이고, 단기 차입이 문제된다고 하더라도 그 규모가 전체자본금의 3분의1 정도에 불과하므로 건설업등록까지 말소하는 것은 지나치게 가혹하므로 이 건 처분은 마땅히 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 강원도에 등록된 일반건설업자로서, 2000. 4. 29. 춘천지방검찰청으로부터 주금가장납입에 의한 부정등록 혐의로 적발되어 피청구인에게 행정처분이 의뢰되었고, 그에 따라 청구인의 건설업등록을 말소하고자 2000. 5. 24. 청구인에 대하여 청문을 실시하였다. 나. 청구인은 건설업등록을 함에 있어 사채업자로부터 단기 차입금을 사용한 것은 사실이지만 이는 법정자본금의 3분의1에 불과하고, 이 것이 상법상 문제가 될지는 몰라도 건설산업기본법 제83조제1호와 관련여부는 불분명하므로 등록말소는 지나치게 가혹한 처분이라고 주장하고 있으나, 건설산업기본법시행령 제13조 및 별표 1의 등록기준에 의하면, 토목․건축공사업 등록을 할 때 법인의 경우 자본금은 10억원 이상을 갖추어야 하고, 이는 자기자본으로 △△하게 조성하여 예기치 못한 사태가 있을 경우 거래 상대방에 대한 손해를 예방하고 건설공사의 적정한 시공을 담보하여야 함에도 청구인은 건설업등록 당시 자기자본이 등록요건에 미달하자 사채업자로부터 일시 조달한 차입금을 실질자본금으로 위장하여 ‘부정한 방법에 의한 건설업의 등록’을 한 것으로 이는 명백한 건설산업기본법 위반이었음이 대법원의 판결을 통하여 확인되었다. 다. 따라서, 이 건 등록말소는 청구인의 법령위반에 대한 사법적 판결을 근거로 한 신중한 처분이었고, 그 절차나 법령 적용에 있어 재량권을 남용하거나 그 범위를 일탈하였다고 할 수 없으므로 이 건 청구는 마땅히 기각되어야 한다. 4. 이 건 처분의 위법․부당여부 가. 관계법령 건설산업기본법 제9조, 제10조, 제83조제1호, 제86조 및 제91조 동법시행령 제13조제1항, 제13조 별표 2 및 제86조 나. 판 단 (1) 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서 및 답변서, 일반건설업등록 말소 관련 문서, 대법원 판결문, 청문통지서 및 청문조서, 인ㆍ허가관련 범죄입건 통보서, 등기부등본 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1999. 3. 29. 토목공사업(제11-0025호)을, 1999. 7. 20. 건축공사업(제11-0030호)을 각각 등록하였다.. (나) ○○지방검찰청에서 2000. 4. 29. 피청구인에게 통보한 인․허가관련 범죄 입건통보서에 의하면, 피의자는 “윤○○(주식회사 ○○)”으로, 영업소재지는 “○○시 ○○동 749-11”로, 죄명은 “건설산업기본법위반”으로 각각 기재되어 있고, 피의사실은 다음과 같이 기재되어 있다. ○ 피의자 윤○○는 1999. 3. 29. 강원도지사로부터 토목공사업면허를 취득함에 있어서 실질자본금이 법정요건에 부족하자 광고지에 게재된 회사설립 및 공사업면허 등의 대행업체에 전화를 걸고 청구외 김모씨를 만나 사채업자 등으로부터 금 4억원 상당을 일시 차용하여 실질자본금이 법정요건을 충족하는 것으로 된 공인회계사의 기업진단서를 받아줄 것을 부탁하고 그 대가로 금 140만원을 지불한 후, 위 김모씨로부터 1999. 3. 22. 서울특별시 ○○구 ○○가 소재 △△주식회사에서 양도성예금증서 및 국민채권1종 등 액면금 합계 507,000,000원을 금 489,936,000원에 매수하였다는 내용의 양도성예금증서매매보고서를 입수하여 같은 날 이를 서울특별시 ○○구 ○○동 소재 ○○연구원에 제출하고 위 회사에 대한 기업진단을 의뢰하면서 1999. 3. 24. 담당 공인회계사로 하여금 위 회사의 실질자본금을 845,503,000원으로 진단한 허위의 재무관리상태진단보고서를 작성토록 하고 이를 교부받아 강원도청 지역계획과에 제출함으로써 그 정을 모르는 담당 공무원으로 하여금 위 회사가 위와 같은 금액을 실질자본금으로 보유하고 있는 것으로 오인하게 하여 1999. 3. 29. 토목공사업 면허를 받는 등 부정한 방법으로 면허를 받고 토목공사업을 영위하였다. ○ 또한, 1999. 7. 20. 강원도지사로부터 건축공사업 면허를 취득함에 있어서 실질자본금이 6억 2,300만원이라서 법정요건인 10억 이상에 미달되자 1999년 6월하순경 위 김모씨에게 전화를 걸고 만나 사채업자 등으로부터 금 6억원 상당을 일시 차용하여 실질자본금이 법정요건을 충족하는 것으로 된 공인회계사의 기업진단서를 받아줄 것을 부탁하고 그 대가로 금 250만원을 지불한 후, 위 김모씨로부터 1999. 7. 3. 위 △△주식회사에서 양도성예금증서 및 국민채권1종 등 액면금 합계 643,800,000원을 금 634,919,700원에 매수하였다는 내용의 양도성예금증서매매보고서를 입수하여 같은 날 이를 ○○연구원에 제출하고 위 회사에 대한 기업진단을 의뢰하면서 1999. 7. 7. 담당 공인회계사로 하여금 위 회사의 실질자본금을 1,258,139,000원으로 진단한 허위의 재무관리상태진단보고서를 작성토록 하고 이를 교부받아 강원도청 지역계획과에 제출함으로써 그 정을 모르는 담당 공무원으로 하여금 위 회사가 위와 같은 금액을 실질자본금으로 보유하고 있는 것으로 오인하게 하여 1999. 7. 20. 건축공사업 등록을 수리토록 하는 등 부정한 방법으로 면허를 받고 건축공사업을 영위하였다. ○ 청구인회사는 대표이사인 위 윤○○가 회사의 업무에 대하여 위와 같은 행위를 한 것이다, (다) 이에 대하여 피청구인은 2000. 5. 24. 청구인이 부정한 방법으로 건설업등록을 하였다는 이유로 청구인의 건설업등록을 말소하기 위하여 청구인에 대하여 청문을 실시하였고, 청구인은 강원도청 지역계획과에 설치된 청문장에 출석하여 피청구인에게 정식재판을 청구할 예정임을 고지하고 법원의 확정판결이 있을 때까지 행정처분을 유보하여 줄 것을 요청하였다. (라) ○○지방법원에서는 2002. 5. 31. 청구인회사인 주식회사 ○○과 그 대표이사인 위 윤○○에게 각각 벌금 200만원의 형을 선고하였다. (마) 대법원에서 2002. 9. 10. 선고한 판결문에 의하면, ○○지방법원에서 2002. 5. 31. 선고한 원심이 피고인에 대한 판시 건설산업기본법위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 상고이유를 받아들일 수 없어 상고를 모두 기각한다고 기재되어 있다. (바) 피청구인은 건설산업기본법 제83조제1호에 근거하여 청구인이 부정한 방법으로 건설업등록을 하였다는 이유로 2003. 1. 28. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 살피건대, 건설산업기본법 제9조제1항 및 제2항의 규정에 의하면, 건설업을 영위하고자 하는 자는 일반건설업은 건설교통부장관에게, 전문건설업은 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다)에게 대통령령이 정하는 업종별로 등록을 하여야 하고, 건설업의 등록을 하고자 하는 자는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사에게 등록신청을 하도록 되어 있으며, 동법 제83조제1호 및 제86조의 규정에 의하면, 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 부정한 방법으로 제9조의 규정에 의한 건설업의 등록을 한 때에는 당해 건설업자의 건설업의 등록을 말소하도록 되어 있고, 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 제83조의 규정에 의하여 등록말소를 하고자 하는 경우에는 청문을 실시하도록 되어 있으며, 동법시행령 제13조제1항제1호 및 별표 2에 의하면, 동법 제10조의 규정에 의한 일반건설업 또는 전문건설업의 등록기준은 별표 2의 규정에 의한 기술능력ㆍ자본금(토목건축공사업의 경우에는 법인은 10억원 이상이고 개인은 20억원 이상)ㆍ시설 및 장비(사무실면적 50제곱미터 이상)를 갖추도록 되어 있고, 동법시행령 제86조제1항의 규정에 의하면, 이러한 건설교통부장관의 건설업의 등록 및 건설업의 등록말소 또는 영업정지에 관한 권한은 시ㆍ도지사에게 위임되어 있는 바, 위 건설업의 등록기준은 건설업의 영위에 필요한 최소한의 기준을 정한 것으로서 건설업자는 위 기준을 상시적으로 충족하고 있어야 할 것으로 해석된다고 할 것이다. 위 인정사실에 의하면, 청구인이 부정한 방법으로 토목공사업 및 건축공사업의 등록을 하였다는 이유로 대법원으로부터 벌금 200만원의 확정판결을 받은 사실을 인정할 수 있고, 자본금 가장납입의 경우 형식상으로는 자본금에 상당한 금원의 납입이라는 사실이 존재하는 것은 사실이나 그 납입은 등기를 하기 위한 편법에 지나지 아니하는 것이어서 실질적으로 자본금의 납입이 없는 것과 동일하다 할 것이며, 건설산업기본법의 입법목적은 건설공사의 기본적인 사항과 건설업의 등록 등에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함에 있고, 동법에서 건설업의 등록기준을 둔 이유도 일정한 기술능력, 자본금 등을 갖춘 업체에 한하여 건설업 등록을 해줌으로써 동법의 입법목적 달성을 담보하는 것이라고 할 것인데, 그와 같은 법령에 정면으로 위배하여 실질적으로 자본금을 갖추고 있지 않으면서도 등록기준에 맞는 자본금을 갖춘 것처럼 가장납입의 방법으로 자본금을 납입하게 한 다음 그에 기하여 건설업등록을 한 것은 건설산업기본법 제83조제1호 소정의 부정한 방법, 즉 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위라고 보아야 할 것이므로 이를 이유로 한 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2003-02010

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[ 참조조문 ]

건설산업기본법 제9조 제83조

건설산업기본법시행령 제10조 제13조

[ 사건명 태그]

일반건설업등록말소처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

건설산업기본법 제83조 건설산업기본법시행령 제13조 건설산업기본법 제9조 건설산업기본법시행령 제10조

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