국민권익위원회 2003-01368, 2003. 4. 7., 기각

【재결요지】 사 건 03-01368 건설업영업정지처분등취소청구 청 구 인 ○○ 주식회사(대표이사 두○○) 경기도 ○○시 ○○동 1398번지 ○○빌딩 5층 피청구인 경기도지사 청구인이 2003. 1. 24. 제기한 심판청구에 대하여 2003년도 제11회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구취지 1은 이를 기각하고, 청구취지 2는 이를 각하한다. 【청구취지】 1. 피청구인이 2002. 12. 23. 청구인에 대하여 한 6월(2003. 1. 1. ～ 2003. 6. 30.)의 건설업영업정지처분은 이를 취소한다. 2. 피청구인이 2002. 11. 7. 청구인에 대하여 한 1억 7,736만 6,000원의 과징금부과처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 2000. 2. 8. 건축공사업을 등록하고 영업을 해 오던 중, 피청구인이 2002. 12. 23. 청구인이 건설업등록기준에 미달(보증가능금액확인서 미제출, 기술능력 미보완 및 사무실 미보유)하였다는 이유로 청구인에 대하여 6월(2003. 1. 1. ～ 2003. 6. 30.)의 건설업영업정지처분을 하였고, 2002. 11. 7.에는 청구인이 불법하도급을 하였다는 이유로 1억 7,736만 6,000원의 과징금을 부과하였다가, 2003. 1. 28. 위 과징금부과처분을 7월(2003. 7. 1. ～ 2004. 1. 31.)의 건설업영업정지처분으로 변경하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 1999. 7. 1. 본점을 경기도 ○○시 ○○동 1742-19번지 ○○프라자 201호(2003. 2. 8. 같은 동 1398번지 ○○빌딩 5층으로 주소 이전)에 두고 건축공사업을 영위해 오던 중, 피청구인으로부터 2002. 11. 7. 청구인이 불법하도급을 하였다는 이유로 1억 7,736만 6,000원의 과징금을 부과받았고, 2002. 12. 23.에는 청구인이 건설업 등록기준(보증금액확인서, 건설기술자, 사무실 미보유)에 미달하였다는 이유로 영업정지처분을 받았다. 나. 먼저, 과징금부과처분에 대하여는, 청구인이 총 공사대금 16억 5,000만원(이후 23억원으로 변경)에 불법하도급을 한 사실은 인정하지만, 피청구인이 이를 이유로 청구인에 대하여 과징금을 부과하더라도 총 공사대금을 기준으로 할 것이 아니라 실제 수령한 공사대금(1억 6,500만원)이나 실제 공사가 진행된 금액(3억 3,805만 3,632원)을 기준으로 하여야 할 것인데도, 청구인이 실제 수령하지도 아니한 하도급금액(23억원)을 기준으로 과징금을 계산하였으므로, 이는 부당하다. 다. 다음, 영업정지처분에 대하여는, 청구인이 의무보유 출자좌수(보유기준 : 53좌, 3억원 상당)를 45좌만 보유한 것은 사실이나, 이는 청구인 회사의 전임 대표이사인 청구외 백○○이 2002년 9월경 건설산업기본법시행령 개정에 따라 의무보유 출자좌수의 제한이 일시적으로 없어져 출자좌수를 처분하여도 되는 것으로 알고 2003. 1. 13.자로 일부를 처분함으로써 보증가능금액확인서 제출요건에 미달하게 된 것이고, 건설기술자 부분은 청구인 회사가 본래 5명을 보유하고 있었음에도 위 백○○의 업무태만으로 기술자공제보험 확인서를 피청구인에게 제출하지 아니함으로써 건설기술자 보유기준에 미달한 것으로 지적된 것이며, 사무실 보유기준에 미달하게 된 원인은 위 백○○이 부동산임대계약서를 작성하면서 임차인을 청구인 회사의 명의로 하지 아니하고 개인(청구외 윤○○) 명의로 계약체결함으로써 발생된 것인 바, 피청구인은 청구인이 건설업 등록기준에 미달하게 된 사유가 위와 같이 현재의 대표이사가 취임하기 이전 대표이사 및 임직원들의 인식부족과 무경험으로 인한 서류제출의 지연 등에서 기인한 점을 참작하여야 함에도, 이를 고려하지 아니하고 청구인에게 6월의 영업정지처분을 한 것이므로 이 역시 부당하다. 3. 피청구인 주장 가. 본안전 항변 피청구인이 2002. 11. 7. 청구인에 대하여 과징금부과처분을 하였으나, 청구인이 2003. 1. 17. 위 과징금부과처분을 영업정지처분으로 변경해 달라고 요구해 옴에 따라, 피청구인이 2003. 1. 28. 위 과징금처분을 7월(2003. 7. 1. ～ 2004. 1. 31.)의 영업정지처분으로 변경하였으며, 이에 따라 위 과징금부과처분은 더 이상 존재하지 아니하게 되었으므로, 이 건 청구중 과징금부과처분취소청구는 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없는 부적법한 심판청구라 할 것이다. 나. 본안에 대한 답변 가. 먼저, 과징금부과에 대하여는, 청구인이 2000. 6. 15. 경기도 ○○시 ○○동 531-1번지 및 같은 동 531-2번지 상에 ○○오피스텔을 신축(이하 “이 사건 공사”라 한다)하기로 하고 59억 40만원에 공사계약을 체결한 후, 2000. 9. 27. 위 공사중 철근콘크리트공사 및 가설공사를 무등록건설업자인 청구외 이○○에게 16억 3,020만원에 불법하도급하고, 2001. 5. 30. 다시 23억 3,500만원에 변경계약을 체결한 사실이 적발되었으며, 이에 대하여 피청구인은 건설산업기본법 제82조제2항제2호의 규정에 따라 하도급 금액(23억 3,500만원)을 기준으로 과징금을 산출하여 가감산을 적용한 후 1억 7,736만 6,000원을 부과한 것이므로, 피청구인이 과징금부과처분을 함에 있어 재량권을 일탈․남용한 사실이 없다. 나. 다음, 영업정지에 대하여는, 청구인은 2001. 8. 25. 개정된 건설산업기본법시행령에 의하여 2002. 3. 25.까지 제출하여야 할 보증가능금액확인서(3억원 상당)를 영업정지처분 시점까지도 발급받았다는 현황자료를 제출하지 못하고 있으며, 또한, 청구인은 건설기술자 보유기준 보완 시한인 2002. 2. 25.부터 건설기술자가 4인으로 보완된 2002. 5. 1. 이전까지 약 2월간 1～3인의 건설기술자가 부족한 상태였고, 뿐만 아니라 청구인 회사는 정당한 임차권을 가진 사무실을 보유하고 있지 아니한 것으로 확인되는 등 3건의 건설산업기본법 위반사항이 적발되었고, 청구인이 이미 2002. 11. 7.자로 무등록 건설업자에게 불법하도급을 하였다는 이유로 과징금부과처분을 받은 바 있어, 이러한 경우에는 처분기준에 따라 등록말소에 해당하는 처분을 할 수 있음에도 불구하고 비교적 가벼운 영업정지처분을 한 점을 고려해 볼 때, 피청구인의 이 건 영업정지처분이 재량권을 일탈․남용한 것이라고 할 수 없다. 4. 이 건 청구의 행정심판 적격여부 및 이 건 처분의 위법․부당 여부 가. 관계법령 행정심판법 제9조제1항 건설산업기본법 제9조, 제10조, 제29조, 제82조, 제83조, 제84조 및 제91조 동법시행령 제13조제1항, 제80조, 제86조제1항, 별표 2 및 별표 6 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 등기부등본, 사업자등록증, 하도급계약서, 임대차계약서, 진정서, 청문조서, 건설기술자 보유증명서, 행정처분 문서 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2000. 2. 8. 피청구인으로부터 건축공사업을 등록(등록번호 : ○○) 받았고, 2003. 2. 8. 상호를 “△△ 주식회사”에서 “○○ 주식회사”로 변경․등기하였다. (나) 청구인은 2000. 6. 15. 청구외 ○○오피스텔조합장과 59억 40만원에 이 사건 공사의 도급계약을 체결하였고, 2000. 9. 27. 청구외 이○○와 16억 3,020만원에 이 사건 공사중 철근콘크리트 공사(가설공사 포함)의 하도급계약을 체결하였으며, 2001. 5. 30. 총 공사금액을 23억 3,500만원으로 증액하는 등 위 하도급계약을 일부 변경하는 특약을 한 것으로 되어 있다. (다) 청구외 권○○(○○오피스텔 조합 대표) 등이 2002년 7월경 피청구인에게 청구인이 이 사건 공사를 진행함에 있어 전문건설업 면허도 없는 개인에게 기초 매트 및 지하 골조공사를 하게 하는 등 불법으로 하도급하였다는 내용의 진정을 하였다. (라) 피청구인의 소속 공무원인 지방행정주사 청구외 차○○가 2002. 10. 7. 주○○ 청문에는 청구인 회사의 대표이사인 청구외 두○○이 참석하였으며, 위 두○○은 다음과 같이 각각 진술한 것으로 되어 있다. ① 위 차○○가 청구인이 불법 하도급한 사실이 있느냐고 묻자, 위 두○○은 청구인 회사가 2000. 9. 27. 이 사건 공사중 철근콘크리트공사에 대하여 청구외 이○○와 약 16억 3,000만원에 하도급계약을 하면서, 계약하는 날부터 5일 후에 전문건설업 면허를 갖추어 재차 계약을 하기로 하였으나 위 이○○는 약속된 기일이 지나도 재계약을 하지 아니하였고, 이에 따라 청구인은 위 이○○가 단독으로 시공할 능력이 못된다는 것을 알고서 위 이○○의 요청에 따라 개인 건축주인 청구외 신○○와 공동으로 공사를 시공하도록 하고 2001. 5. 30. 재계약을 체결하게 되었다고 답변하면서, 청구인의 불법 하도급에 대하여는 처벌을 달게 받겠다고 하였다. ② 위 차○○가 건설산업기본법에 의한 처분기준을 제시하면서 마지막으로 진술할 것이 있느냐고 묻자, 위 두○○은 청구인이 깊이 반성하고 있으므로 청구인 회사가 향후에도 공사를 계속할 수 있도록 과징금부과처분을 하여 달라고 답변하였다. (마) 피청구인의 소속공무원인 지방행정주사보 청구외 김○○가 작성한 행정처분조서에 의하면, 청구인이 건설업 등록을 하지 아니한 청구외 이○○ 및 청구외 신○○에게 철근콘크리트공사(가설공사 포함)를 불법하도급한 사실이 인정되는 바, 위반금액(하도급금액 23억 3,500만원)에 과징금율 7.596%를 적용하여 1억 7,736만 6,600원을 산출한 후, 최근 3년 이내에 제재처분을 받은 사실이 없는 점을 고려하여 8분의 1을 감산하고 당해 위반행위가 청구인의 고의 또는 중과실에 의한 것인 점을 고려하여 다시 8분의 1을 가산하여 1억 7,736만 6,600원의 과징금을 부과하는 것이 타당하다고 되어 있고, 이에 따라 피청구인이 2002. 11. 7. 청구인에 대하여 과징금부과처분을 하였다. (바) 청구외 사단법인 ○○협회의 건설기술자보유증명서에 의하면, 청구인 회사는 2002. 2. 25.까지는 청구인 회사의 대표이사인 청구외 두○○ 1인의 건설기술자만 보유하고 있다가, 2002. 5. 1.에서야 4인으로 충원된 것으로 되어 있다. (사) 청구인 회사 사무실의 부동산임대차계약서에 의하면, 2001. 7. 25. 청구외 윤○○가 임차인 자격으로 청구외 백○○(당시 청구인 회사의 대표이사)의 입회하에 임대차계약을 체결하여 경기도 ○○시 ○○동 1742-19번지 201호에 소재한 건물(182.16㎡)을 2001. 7. 21.부터 1년간 사무실로 임차하였고, 다시 2003. 1. 10. 청구인 회사가(대표자 : 청구외 두○○) 임대차계약 당사자로서 경기도 ○○시 ○○동 1398번지 5층에 소재한 건물(192.16㎡)을 2003. 1. 20.부터 2년간 사무실로 임차한 것으로 되어 있다. (아) 피청구인은 2002. 12. 23. 청구인이 2002년도 일반건설업체 실태조사 결과 건설업등록기준에 미달(보증가능금액확인서 미제출, 건설기술자 미보완 및 사무실 미보유)하였다는 이유로 6월(2002. 1. 1. ～ 2003. 6. 30.)의 건설업영업정지처분을 하였다. (자) 청구인이 과징금부과처분(2002. 11. 7.)과 영업정지처분(2002. 12. 23.)을 동시에 받게 되자, 2003. 1. 17. 위 과징금부과처분을 영업정지처분으로 변경하여 줄 것을 요구하였고, 이에 대하여 피청구인은 청구인의 요구사항이 법적으로 하자가 없고 건설업 관리지침에도 적합할 뿐만 아니라 청구인의 과징금 납부가능성이 낮아 처분의 실효성도 적다는 등의 이유로 2003. 1. 28. 위 과징금부과처분을 7월(2003. 7. 1. ～ 2004. 1. 31.)의 영업정지처분으로 변경하였다. (2) (가) 먼저, 이 건 과징금부과처분의 취소(청구취지 2)를 구할 법률상 이익이 있는지 여부에 대하여 살펴보면, 행정심판법 제9조제1항에서 취소심판청구는 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있도록 되어 있고, 건설산업기본법 제82조제2항제2호의 규정에 의하면, 건설교통부장관 또는 시․도지사는 건설업자가 불법하도급제한에 위반한 때에는 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명하거나 영업정지에 갈음하여 그 위반한 공사의 하도급금액의 100분의 30에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있도록 되어 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 피청구인이 청구인에 대하여 한 2001. 11. 7.자 과징금부과처분은 청구인의 요구에 따라 이 건 심판청구가 있은 후 2003. 1. 28.자로 7월의 영업정지처분으로 변경되어 위 과징금부과처분은 더 이상 존재하지 아니하게 되었으므로, 위 영업정지처분의 위법을 다투는 것은 별론으로 하고, 청구인의 이 건 청구중 청구취지 2.는 존재하지 아니하는 처분에 대한 취소를 구하는 것으로서, 청구인에게는 그 취소를 구할 법률상 직접적이고 구체적인 이익이 있다고 볼 수 없다 할 것이므로, 이 건 청구는 행정심판제기요건을 결한 부적법한 심판청구라 할 것이다. (나) 다음으로, 이 건 영업정지처분이 적법․타당한지 여부에 대하여 살펴본다. 1) 건설산업기본법 제9조제1항 및 제10조의 규정에 의하면, 건설업중 일반건설업을 영위하고자 하는 자는 건설교통부장관에게 등록을 하여야 하며, 일반건설업의 등록기준이 되는 기술능력․자본금․시설 및 장비와 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 되어 있고, 동법시행령 제13조제1항제1호 및 별표 2의 규정에 의하면, 건축공사업의 등록기준이 되는 기술능력은 건설기술관리법에 의한 건축기사 또는 건축분야의 중급기술자 이상인 자 중 1인을 포함한 건축분야 건설기술자 4인 이상과 3억원 이상(법인의 경우)의 자본금 및 전용면적 33제곱미터 이상의 사무실을 갖추도록 되어 있으며, 동조제1항제1호의2의 규정에 의하면, 건설업자는 건설교통부장관이 지정하는 금융기관 등이 재무상태․신용상태 등을 평가하여 업종별 자본금의 100분의 20 내지 100분의 50의 범위 안에서 담보를 제공받거나 현금을 예치 받고 발급해 주는 보증가능금액확인서(건축공사업자는 3억원 상당)를 제출하도록 되어 있고, 동법 제83조제2호의 규정에 의하면, 건설교통부장관은 건설업자가 제10조의 규정에 의한 건설업의 등록기준에 미달하게 된 때는 건설업의 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있도록 되어 있으며, 동법시행령 제80조제1항 및 별표 6의 규정에 의하면, 건설업의 등록기준에 미달하게 된 때에는 6월의 영업정지를 명할 수 있도록 되어 있고, 동조제2항의 규정에 의하면, 위반행위의 동기․내용 및 횟수 등을 참작하여 제1항의 규정에 의한 영업정지 기간의 2분의 1의 범위 안에서 이를 가중 또는 감경할 수 있도록 되어 있으며, 2001. 8. 25. 개정․공포된 동법시행령 부칙 제1항 및 제5항의 규정에 의하면, 동 개정령은 공포한 날(2001. 8. 25.)부터 시행하되 제13조제1항제1호의2의 개정규정은 공포 후 1월이 경과한 날(2001. 9. 25.)부터 시행하고, 제13조제1항제1호의2 및 별표 2의 개정규정에 의한 건설업의 등록기준에 미달하는 건설업자는 동 개정령 시행일부터 6월 이내에 동 개정규정에 적합하도록 하여야 한다고 되어 있으며, 동법시행령 제86조제1항의 규정에 의하면, 이러한 건설교통부장관의 건설업의 등록, 건설업 영업정지에 관한 권한은 시․도지사에게 위임되어 있고, 위 건설업의 등록기준은 건설업의 영위에 필요한 최소한의 기준을 정한 것으로서 건설업자는 위 기준을 상시적으로 충족하고 있어야 할 것으로 해석된다고 할 것이다. 2) 위 인정사실에 의하면, 청구인 회사는 건축분야 건설기술자 보완 시한인 2002. 2. 25.까지 청구외 두○○ 1인만 보유하고 있다가 2002. 5. 1.에서야 4인으로 충원된 사실, 이 건 영업정지처분 당시까지도 청구인 회사 명의(임차권자)의 사무실을 보유하고 있지 아니하다가 2003. 1. 10.에서야 청구인 명의로 사무실을 임차한 사실, 청구인이 보증가능금액확인서 발급․제출 시한인 2002. 3. 25.까지는 물론이고 이 건 영업정지처분 시점까지도 3억원 상당의 보증가능금액확인서를 제출하지 아니한 사실 등에 비추어 보아, 청구인이 건설산업기본법 소정의 건설업 등록기준에 미달한 사실이 분명하고, 더구나 청구인이 2002. 11. 7. 불법하도급을 이유로 과징금부과처분을 받은 사실이 있어 이러한 경우에는 청구인에 대하여 등록말소의 처분을 할 수 있음에도 불구하고 비교적 가벼운 6월의 영업정지처분을 한 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 피청구인의 이 건 영업정지처분이 위법․부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구취지 1은 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하고, 나머지 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 심판청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2003-01368

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[ 참조조문 ]

건설산업기본법 제9조 제82조

행정심판법 제9조

건설기술관리법 제83조

건설산업기본법시행령

[ 사건명 태그]

건설업영업정지처분등취소청구

[ 참조조문 태그 ]

건설산업기본법 제82조 행정심판법 제9조 건설산업기본법 제9조 건설기술관리법 제83조

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