전원재판부 2003헌바76, 2005. 12. 22.

【판시사항】 직위해제처분을 받은 공무원이 6개월이 경과하도록 직위를 부여받지 못한 경우 6개월이 경과한 날에 당연퇴직되도록 규정한 구 국가공무원법 제73조의2 제4항이 당연퇴직의 전제가 되는 직위해제처분의 효력이 상실됨으로써 재판의 전제성을 상실하게 되는지 여부(적극) 【결정요지】 직위해제처분은 공무원이 공무원의 신분관계를 그대로 존속시키면서 다만 그 직위를 부여하지 아니하는 처분이므로 만일 어떤 사유에 기하여 직위해제를 한 후 동일한 사유를 이유로 공무원의 신분관계를 박탈하는 파면처분을 하였을 경우에는 뒤에 이루어진 파면처분에 의하여 그전에 있었던 직위해제처분의 효력은 상실하게 된다. 따라서 청구인에 대한 1973. 4. 7.자 직위해제처분은 그 뒤에 직위해제와 동일한 사유를 이유로 행해진 1973. 5. 12.자 파면처분에 의하여 효력이 상실되었으므로, 직위해제 상태의 일정기간 존속이라는 사실의 효과로 당연히 발생하는 당연퇴직의 효과도 발생하지 않게 된다. 그렇다면 구 국가공무원법 제73조의2 제4항 중 같은 조 제1항 제2호 중 공무원으로서 근무태도가 심히 불성실한 자 부분은 당해 사건에 적용되지 않게 되고 따라서 재판의 전제성이 인정되지 않는다. 【참조조문】 구 국가공무원법 제73조의2(1973. 2. 5. 법률 제2460호로 개정되고 1981. 4. 20. 법률 제3447호로 개정되기 전의 것) 【참조판례】 대법원 1981. 1. 13. 선고 79누279 판결(공1981, 13649) 대법원 1985. 3. 26. 선고 84누677 판결(공1985, 642) 【전문】【당 사 자】 청 구 인　이○로 국선대리인 변호사　박정현 당해사건　서울행정법원 2003구합2649 당연퇴직및직위해제무효확인 【주　　문】 이 사건 심판청구를 각하한다. 【이　　유】 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인은 국가공무원으로서 ○○세무서에 근무 중이던 1973. 4. 6. 1일간 무단결근을 하였다. 서울지방국세청장은 청구인이 1일간 직장을 이탈하여 구 국가공무원법(1973. 2. 5. 법률 제2460호로 개정되고 1981. 4. 20. 법률 제3447호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제73조의2 제1항 제2호에 규정된 성실의무를 위반하였다는 이유로 1973. 4. 7. 청구인을 직위해제하였고 같은 해 5. 12. 구 국가공무원법 제78조 제1항 제1호 내지 3호의 규정에 의하여 청구인을 파면하였다. (2) 1973. 7. 27. 위 파면처분은 감봉 1월로 변경되 었다. (3) 서울지방국세청장은 그 뒤 청구인에 대하여 아무런 직위를 부여하지 않았다. 그로 인하여 청구인은 같은 해 10. 8. 구 국가공무원법 제73조의2 제4항에 의하여 당연퇴직되었다. (4) 그 후 청구인은 서울행정법원에 당연퇴직및직위해제무효확인의 소를 제기(2003구합2649)하고 구 국가공무원법 제73조의2 제4항에 대하여 위헌제청신청(2003아760)을 하였으나 법원이 재판의 전제성이 없다는 이유로 위 신청을 각하하자 이 소원을 제기하였다. 나. 심판의 대상 및 관련조항 위헌심판대상법률은 구 국가공무원법 제73조의2 제4항 중 같은 조 제1항 제2호 중 공무원으로서 근무태도가 심히 불성실한 자 부분(1973. 2. 5. 법률 제2460호로 개정되고 1981. 4. 20. 법률 제3447호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이다. 그 규정내용 및 관련조항은 다음과 같다. 구 국가공무원법 제73조의2(직위의 해제 및 해임) ① 임용권자 또는 임용제청권자는 다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 직위를 부여하지 아니할 수 있다. 다만, 제4호에 해당하는 자에 대하여는 직위를 부여하여서는 아니된다. 1. 삭제 2. 직무수행능력이 부족하거나 근무성적이 극히 불량한 자 또는 공무원으로서의 근무태도가 심히 불성실한 자 3. 징계의결이 요구중인 자 4. 형사사건으로 기소된 자 5. 소속부하에 대한 지휘 및 감독능력이 현저히 부족하다고 인정된 자 ② 전항의 규정에 의하여 직위를 부여하지 아니한 경우에 그 사유가 소멸된 때에는 임용권자 또는 임용제청권자는 지체없이 직위를 부여하여야 한다. ③ 제1항의 규정에 의하여 직위가 해제된 자에 대하여는 6월까지는 봉급의 8할을 지급한다. ④ 제1항 제2호 및 제5호의 규정에 의하여 직위해제된 자가 6월이 경과하여도 직위를 부여받지 못할 경우에는 6월이 경과한 날에 당연퇴직된다. 2. 청구인의 주장 이 사건 법률조항은 임용권자 및 임용제청권자의 자의적인 판단에 따라 신분관계를 배제할 수 있도록 규정하고 있을 뿐 공무원의 신분관계를 박탈함에 있어서 사전, 사후의 구제절차를 두고 있지 않으므로 공무원의 신분을 보장한 구 헌법(1972. 12. 27. 전문개정되고 1980. 10. 27. 전문개정되기 전의 것) 제6조 제2항(현행 헌법 제7조 제2항)에 위배된다. 또한, 이 사건 법률조항은 임용제청권자의 자의에 따라 직위를 부여받은 자와 부여받지 못한 자를 차별하고 있으므로 구 헌법 제6조 제2항(공무원 신분보장), 평등권을 규정한 구 헌법 전문 및 제9조 제1항(현행 헌법 제11조 제1항), 공무담임권을 규정한 구 헌법 제22조(현행 헌법 제25조) 등에 위배되며, 감봉 1월의 징계처분을 받은 사안에 대하여 다시 동일한 사유로 당연퇴직하게 하였으므로 일사부재리의 원칙에도 위배된다. 3. 판　단 재판의 전제성에 관하여 본다. 이 사건에서 보면 청구인은 1일간 직장을 이탈하여 구 국가공무원법 제73조의2 제1항 제2호에 규정된 성실의무를 위반하였다는 이유로 1973. 4. 7. 직위해제되었는데 그 후 동일한 이유로 같은 해 5. 12. 파면의 징계처분을 받았다. 그런데 직위해제처분은 공무원이 공무원의 신분관계를 그대로 존속시키면서 다만 그 직위 를 부여하지 아니하는 처분이므로 만일 어떤 사유에 기하여 직위해제를 한 후 동일한 사유를 이유로 공무원의 신분관계를 박탈하는 파면처분을 하였을 경우에는 뒤에 이루어진 파면처분에 의하여 그전에 있었던 직위해제처분의 효력은 상실하게 된다(대법원 1978. 12. 26. 선고 77누148 판결 ; 1981. 1. 13. 선고 79누279 판결 ; 1985. 3. 26. 선고 84누677 판결 참조). 따라서 청구인에 대한 1973. 4. 7.자 직위해제처분은 그 뒤에 직위해제와 동일한 사유를 이유로 행하여진 1973. 5. 12.자 파면처분에 의하여 효력이 상실되었다. 또한 직위해제 상태의 일정기간 존속이라는 사실의 효과로 당연히 발생하는 당연퇴직의 효과도 발생하지 않게 되었다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 당해 사건에 적용되지 아니한다고 보아야 하고 따라서 재판의 전제성이 인정되지 않는다. 4. 결　론 따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관　윤영철(재판장) 권　성(주심) 김효종 김경일 송인준 주선회 전효숙 이공현 조대현

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2003헌바76

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