대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도8247 판결

[병역법위반][공2004.5.1.(201),744] 【판시사항】 [1] 병역법 제86조가 규정하고 있는 병역의무의 기피 또는 감면을 목적으로 한 '신체손상'의 의미 [2] 병역법 제12조 제4항의 위임을 받은 국방부령인 징병신체검사등검사규칙의 [별표 2] 질병·심신장애의 정도 및 평가기준 중 제140항 문신 또는 자해로 인한 반흔 등의 규정이 병역법의 위임한계를 벗어난 규정인지 여부(소극) 및 이 규정을 이용하여 병역의무의 기피 또는 감면의 목적을 가진 사람이 문신을 한 경우, 병역법 제86조 위반죄가 성립하는지 여부(적극) [3] 징병신체검사등검사규칙 제140항을 병역법의 위임한계를 벗어난 무효의 규정으로 보아 문신을 시술한 것만으로는 합병증, 감염증이 발생하거나 정신적인 장애상태가 초래되지 않는 한 '신체손상'이라 할 수 없다고 판단한 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】

[1] 병역법 제86조는 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역에 처한다. 라고 규정하므로, 그 구성요건은 행위자가 병역의무를 기피할 목적이나 그 의무를 감경 또는 면제받을 목적을 가지고 그 목적달성을 위하여 도망하거나 행방을 감추거나 신체손상을 하거나 사위행위를 한 경우에 충족되는 것으로서, 그 범죄의 실행행위에는 도망하거나 행방을 감추거나 신체손상을 하는 외에 병역의무의 기피 또는 감면의 목적을 가진 그 밖의 사위행위 전부가 포함되도록 규정되어 있음이 분명하고, 그 구성요건 중의 여러 행위유형들 중 도망하거나 행방을 감추거나 사위행위를 하는 경우 그 행위가 영속적인 경우이거나 일시적인 경우이거나 모두 포함되는 것이며 실제로 그 행위로써 병역의무의 기피 또는 감면의 결과가 발생하여야 하는 것도 아닌 즉성범이라 할 것이니, 그 행위 유형 중의 하나인 '신체손상'의 개념은 신체의 완전성을 해하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 '상해'의 개념과 일치되어야 하는 것은 아니며 병역의무의 기피 또는 감면사유에 해당되도록 신체의 변화를 인위적으로 조작하는 행위까지를 포함하는 개념이다. [2] 병역법 제12조 제4항의 위임을 받은 국방부령인 징병신체검사등검사규칙의 [별표 2] 질병·심신장애의 정도 및 평가기준 중 140항 문신 또는 자해로 인한 반흔 등의 규정은 병역법의 위임한계를 벗어난 규정이 아닐 뿐만 아니라, 가령 그 규정이 일반 국민과 법원을 기속하는 효력이 없다고 하더라도 병역의무의 기피 또는 감면의 목적을 가진 사람이 신체검사 판정의 기준으로 실제 시행되고 있는 그 규정을 이용하여 문신을 함으로써 그 목적을 달성하고자 하였다면 특별한 사정이 없는 한 그로써 병역법 제86조 위반죄가 성립된다. [3] 징병신체검사등검사규칙 제140항을 병역법의 위임한계를 벗어난 무효의 규정으로 보아 문신을 시술한 것만으로는 합병증, 감염증이 발생하거나 정신적인 장애상태가 초래되지 않는 한 '신체손상'이라 할 수 없다고 판단한 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】 [1] 병역법 제86조/ [2] 병역법 제12조 제4항, 제86조, 징병신체검사등검사규칙 제11조 [별표 2]/ [3] 병역법 제12조 제4항, 제86조, 징병신체검사등검사규칙 제11조 [별표 2] 【참조판례】 [2] 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6286 판결 【전 문】【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 고석상 【원심판결】 제주지법 2003. 12. 4. 선고 2003노452 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 병역법 제86조는 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람을 1년 이상 3년 이하의 징역에 처한다라고 규정하므로, 그 구성요건은 행위자가 병역의무를 기피할 목적이나 그 의무를 감경 또는 면제받을 목적을 가지고 그 목적달성을 위하여 도망하거나 행방을 감추거나 신체손상을 하거나 사위행위를 한 경우에 충족되는 것으로서, 그 범죄의 실행행위에는 도망하거나 행방을 감추거나 신체손상을 하는 외에 병역의무의 기피 또는 감면의 목적을 가진 그 밖의 사위행위 전부가 포함되도록 규정되어 있음이 분명하다 . 그 구성요건 중의 여러 행위유형들 중 도망하거나 행방을 감추거나 사위행위를 하는 경우 그 행위가 영속적인 경우이거나 일시적인 경우이거나 모두 포함되는 것이며 실제로 그 행위로써 병역의무의 기피 또는 감면의 결과가 발생하여야 하는 것도 아닌 즉성범이라 할 것이니, 그 행위 유형 중의 하나인 '신체손상'의 개념은 신체의 완전성을 해하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 '상해'의 개념과 일치되어야 하는 것은 아니며 병역의무의 기피 또는 감면사유에 해당되도록 신체의 변화를 인위적으로 조작하는 행위까지를 포함하는 개념이라고 볼 것이다. 그리고 병역법 제12조 제4항의 위임을 받은 국방부령인 징병신체검사등검사규칙의 [별표2] 질병·심신장애의 정도 및 평가기준 중 140항 문신 또는 자해로 인한 반흔 등의 규정은 병역법의 위임한계를 벗어난 규정이 아닐 뿐만 아니라 ( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6286 판결 참조), 가령 그 규정이 일반 국민과 법원을 기속하는 효력이 없다고 하더라도 병역의무의 기피 또는 감면의 목적을 가진 사람이 신체검사 판정의 기준으로 실제 시행되고 있는 그 규정을 이용하여 문신을 함으로써 그 목적을 달성하고자 하였다면 특별한 사정이 없는 한 그로써 병역법 제86조 위반죄가 성립된다 고 하겠다. 피고인이 병역의무를 기피 또는 감면받을 목적으로 문신을 하였음을 자인하고 있는 이 사건에서, 원심은 위의 규칙 제140항을 병역법의 위임한계를 벗어난 무효의 규정으로 본다는 전제에서, 위의 구성요건 중 신체손상의 의미는 자기의 체격, 건강의 정도를 불량하게 변경시키거나 질병 또는 심신장애의 상태를 조작함으로써 병역의무를 감당할 수 있는 능력을 소멸 또는 감소시키는 행위로 한정하여 해석하여야 하는데 문신을 시술한 것만으로는 합병증, 감염증이 발생하거나 정신적인 장애상태가 초래되지 않는 한 '신체손상'이라 할 수 없다는 요지로 판단하였다. 결국, 원심의 그 판단에는 앞서 본 법리를 근거로 한 대법원의 견해를 오해한 잘못이 있거나 이 사건에서 그 법리에 따를 수 없는 특별한 사정에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고 그 잘못은 판결 결과에 영향을 끼쳤음이 명백하다 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 조무제(주심) 이용우 박재윤

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2003도8247 (2059246)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

병역법 제11조 제12조 제86조

징병신체검사등검사규칙

[ 참조판례 ]

대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6286 판결

[ 따름판례 ]

대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1011 판결