국민권익위원회 2002-10996, 2003. 5. 26., 기각

【재결요지】 사 건 02-10996 산업기능요원편입취소처분취소청구 청 구 인 김 ○ ○ 전라남도 ○○시 ○○동 ○○아파트 111-604 피청구인 전라남도지방병무청장 청구인이 2002. 12. 2. 제기한 심판청구에 대하여 2003년도 제17회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 청구인에 대하여 한 2002. 10. 22.자 산업기능요원편입취소처분 및 2002. 12. 16.자 공익근무요원소집통지처분은 각각 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 1999. 5. 15. 병역법 제2조제1항제14호의 규정에 의한 지정업체(이하 “지정업체”라 한다)인 주식회사 △△에 산업기능요원으로 편입되었다가 2001. 5. 25. 다른 지정업체인 주식회사 ○○에 전입하여 2001. 9. 15. 복무를 마친 자로서, 피청구인이 2002. 10. 22. 청구인이 주식회사 ○○에서 근무한 기간동안 109일간(휴가기간을 제외하면 86일) 무단결근하여 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니하였다는 이유로 청구인에 대하여 산업기능요원 편입을 취소(이하 “편입취소처분”이라 한다)하고 2002. 12. 16. 청구인에 대하여 공익근무요원소집통지(이하 “소집처분”이라 한다)를 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인이 편입취소처분을 하면서 근거로 제시하고 있는 “병무청장에 대한 질의회신”은 법령이 아니므로 청구인의 권리․의무에 관한 사항을 규율할 수 없다. 나. 병역법 제41조제2항은 산업기능요원복무기간을 연장하여 종사하는 것을 명문화하고 있음에 따라 청구인은 무단결근에 대한 책임으로 피청구인으로부터 86일간의 연장복무명령처분을 받아 주식회사 ○○에서 2002. 9. 2.부터 2002. 10. 20.까지 결근하지 않고 열심히 근무하였다. 그럼에도 불구하고 피청구인이 법률상 아무런 근거 없이 위 연장복무명령처분을 철회하고 동일한 사유로 청구인에게는 매우 불리한 편입취소처분 및 소집처분을 한 것은 법률상 일사부재리, 법의 형평성에 비추어 위법․부당하다 할 것이다. 다.청구인이 무단결근은 한 것은 건강이 좋지 못했기 때문이며 위 무단결근에 대하여 검찰 수사에서도 청구인에 대한 별다른 혐의가 발견되지 않아 2002년 3월에 복학할 수 있었다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 병역법 제 41조제1항은 “전문연구요원 및 산업기능요원으로 편입된 사람이 편입당시의 해당분야에 종사하지 아니한 때는 그 편입을 취소하여야 한다”고 규정하고 있고 동조 단서 및 동법시행령 제91조의3 제1항 및 별표3에는 지정업체의 장의 지시에 의하여 부득이 위반행위를 한 경우 편입당시 지정업체가 아닌 다른 업체 근무나 다른 분야 근무를 전제로 기간에 따라 취소 또는 연장종사 등 처리기준을 마련하고 있는 바, 청구인과 같이 무단결근 또는 직장이탈을 한 자를 보호하는 것은 아니다. 나.광주지방검찰청○○지청의범죄사실통보서에의하면, 청구인이 근무한 지정업체(○○주식회사)의 장이 거래업체인 전남 ○○시 소재 ◉◉주식회사의 과장으로 근무하고 있는 청구인의 아버지에게 편의를 제공할 목적으로 허위로 임금을 지급하고, 청구인이 2001. 5. 29.부터 2001. 9. 14.까지 109일 동안 무단결근으로 복무하지 않았음에도 지정업체의 장은 청구인이 정상적으로 근무한 것처럼 피청구인에게 허위로 신상이동통보를 하여 청구인이 부당하게 복무만료처분을 받은 사실이 인정되므로 이 경우 병역법 제41조제1항 단서의 규정을 적용할 수는 없으므로 피청구인이 청구인에 대하여 행한 편입취소처분과 소집처분은 적법․타당하다. 4. 이 건 처분의 위법・부당여부 가. 관계법령 병역법 제2조제1항제13호, 제36조, 제39조, 제40조, 제41조제1항제1호 및 제3항조 동법시행령 제83조, 제85조, 제91조의3, 제92조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 산업기능요원편입원서, 산업기능요원 편입처분취소통보 공문, 산업기능요원 지정업체 입건사실 통보, 산업기능요원복무기록표, 산업기능요원 복무만료처분통보, 피의자신문조서, 산업기능요원 복무관리 규정위반에 대한 질의 및 질의회신, 공익근무요원 소집통보서 등 각 사본의 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1999. 5. 15. 지정업체인 (주)△△에 산업기능요원으로 편입되어 근무하다가 2001. 5. 25. (주)○○에 전입하여 근무하였고 (피청구인이 2001. 9. 14. 청구인에 대하여 복무만료처분을 행함에 따라) 2001. 9. 15. 복무를 마쳤다. (나) 광주지방검찰청○○지청장의 2002. 8. 16.자 입건사실통보서에 의하면, (주)○○ 대표인 청구외 장○○은 청구인이 2001. 5. 29.부터 2001. 9. 14.까지 109일 동안 무단결근하여 복무하지 않았음에도 ○○주식회사의 거래업체인 ◉◉주식회사의 과장으로 근무하고 있는 청구인의 부 김△△에게 편의를 제공할 목적으로 청구인에게 허위로 임금을 지급하였고, ‘복무만료대상자 알림’이란 서류를 허위작성하여 마치 청구인이 정상적으로 근무한 것처럼 피청구인에게 통보함으로써 청구인이 복무만료처분을 받을 수 있도록 한 사유로 입건되었다. (다) 광주지방법원 ○○지원 판사 양○○은 2002. 8. 21. ○○ 주식회사 대표이사 장○○, 김□□에 대하여 벌금 2,000만원에 처하는 약식명령을 선고하였다. (라) 이에 따라 피청구인은 2002. 8. 22. 청구인에 대하여 2001. 9. 14.자 복무만료처분을 취소하고 (주)○○의 산업기능요원으로 2002. 9. 1.부터 86일간 연장 복무할 것을 명령하였고 청구인은 2002. 9. 2.부터 편입취소처분 전인 2002. 10. 20.까지 복무하였다. (마) 피청구인은 2002. 9. 6. 청구외 병무청장에 대하여 "1)청구인과 같이 무단결근한 경우 그 위반사유를 “해당분야 미종사”로 적용하여 처분할 수 있는지, 2) 이 경우 복무만료처분취소와 함께 연장복무처분을 하여야 하는지 혹은 산업기능요원편입을 취소하고 입영명령을 부과하여야 하는지, 3) 병역법 제41조제1항에서 명시하고 있지 않는 무단결근을 해당분야에 종사하지 않는 경우로 할 수 있는지"를 각각 질의하였고, 병무청장은 2002. 10. 18. 피청구인에게 “병역법시행령 제91조의3제3항(2001. 3. 27. 대통령령 제17159호)은 지정업체장의 지시에 의하여 부득이하게 위반행위를 하게 된 사람이 그 위반사실을 신고한 경우에 한하여 보호하고 무단결근 또는 직장이탈 등 고의․과실이 있는 자까지 보호하는 규정은 아니므로, 산업기능요원으로 편입한 사람(부당하게 복무만료 처분된 자 포함)이 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 때(무단결근․직장이탈 포함)에는 그 편입을 취소하고 편입전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 한다”고 회신하였다. (바) 피청구인이 2002. 10. 22. 청구인에 대하여 산업기능요원으로 근무하다가 무단결근한 경우는 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 경우에 해당된다는 사유로 청구인에 대하여 편입취소처분을 하고 이에 따라 2002. 11. 5. 청구인에 대하여 소집처분을 하였다. (2) 살피건대, 병역법 제40조제2호, 제41조제1항제1호 및 동조제3항의 규정에 의하면, 관할 지방병무청장은 산업기능요원으로 편입된 사람이 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니한 때 등에는 필요적으로 그 편입을 취소하여야 하며 산업기능요원의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 한다고 되어 있고, 다만 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 편입을 취소하지 아니하고 해당 분야에 종사하지 아니한 기간만큼 의무종사기간을 연장하여 복무하게 할 수 있다고 규정하고, 법 시행령 제91조의3제1항은 법 제41조제1항 단서에서 '대통령령이 정하는 사유'라 함은 법 제40조제2호의 규정에 해당하는 사람이 지정업체의 장의 지시에 의하여 부득이하게 그 위반행위를 한 경우를 말한다고 규정하고 있는 바, 산업기능요원제도는 산업을 육성ㆍ지원하기 위하여 일정한 자격을 갖춘 자로 하여금 현역으로 입영하여 복무하는 대신에 기간산업체ㆍ방위산업체 등에서 지정된 지정업체의 해당분야에서 일정기간 종사함으로써 현역복무의무를 면제해주는 제도인 만큼, 이 경우의 지정업체에서의 복무에 대해서는 엄격하게 해석하여야 할 것이다. 위 인정사실에 의하면, 청구인은 지정업체인 (주)○○에서 산업기능요원으로 근무하던 중 2001. 5. 29.부터 2001. 9. 14.까지 109일 동안 무단결근을 한 사실이 분명한 점, 달리 청구인이 지정업체의 장의 지시에 의하여 부득이하게 그 위반행위를 하였다고 볼 만한 사정도 없는 점 등을 고려할 때 청구인은 위 기간 동안 “지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한” 사실이 분명하다 할 것이다. 병역법 제41조제1항 단서 및 동법시행령 제91조의3제1항 및 별표 3에는 지정업체의 장의 지시에 의하여 부득이 위반행위를 한 경우 편입당시 지정업체가 아닌 다른 업체 근무나 다른 분야 근무를 전제로 기간에 따라 연장종사 등 처리기준을 규정하고 있을 뿐 청구인과 같이 지정업체에서 무단결근 또는 직장이탈을 한 경우는 동조 단서를 적용될 여지가 없으므로 피청구인이 청구인에 대하여 병역법 제41조제1항의 규정에 의하여 산업기능요원편입을 취소하고 병역법 제41조제3항의 규정에 의하여 행한 이 건 소집처분은 위법․부당하다 할 수 없을 것이다. 한편, 청구인은 피청구인이 2002. 8. 22. 청구인의 무단결근에 대한 책임으로 청구인에 대하여 86일간의 연장복무명령처분을 하여 산업기능요원 신분으로 복귀하여 근무하고 있음에도 불구하고 법률상 아무 근거 없이 위 연장복무명령처분을 철회한 것은 위법․부당하다고 주장하므로 이에 대하여 살펴보면, 위에서 본 바와 같이 청구인은 지정업체의 장의 묵인하에 고의로 지정업체에서 무단결근 또는 직장이탈을 한 사실이 분명하므로 이 경우 피청구인은 청구인에 대하여 필요적으로 산업기능요원편입처분을 취소하여야 함에도 불구하고 피청구인이 2002. 8. 22. 청구인에 대하여 한 연장복무명령처분을 한 것은 청구인이 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 무단이탈자라는 사실을 간과하고 행하여진 하자있는 행정처분이라 할 것이다. 또한 행정청은 그가 행한 처분에 하자가 있음을 발견한 경우에는 별도의 법적인 근거가 없다고 하더라도 공익상의 필요가 당사자가 입게 되는 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 크다면 스스로 이를 취소할 수 있다고 할 수 있는 바(대법원 2002. 5. 28. 선고 2001 두 9636 판결, 대법원 1995. 2. 28. 선고, 94누 7713판결 참조), 병역의무는 국가수호를 위하여 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그 의무를 부과함에 있어서는 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하도록 하여야 할 공익적 필요성이 매우 크다고 할 것이므로 청구인이 위 연장복무명령취소처분으로 입게 되는 개인적인 불이익보다는 병역의무 면탈 방지라는 공익적 측면이 더욱 강조되어야 할 것이어서 행정청이 연장복무명령처분에 반하는 이 건 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 청구인의 이익이 침해되었다 하더라고 청구인의 신뢰이익의 보호보다는 병역의무의 형평성유지 및 병역의무의 면탈방지라는 공익상의 필요성이 더욱 크다 할 것이다. 따라서 피청구인이 위 연장복무명령이 하자있는 행정처분으로서 동 처분이 위법․부당하다는 사실을 사후에 발견하여 직권으로 이를 취소한 것이 위법․부당하다 할 수 없을 것이다. 또한 병역법 제41조제4항 및 동법시행령 제92조제3항의 규정에 의하면, 산업기능요원이 현역병으로 입영하거나 공익근무요원으로 소집된 때에는 지정업체에서의 의무종사기간이 1년 이상인 사람에 한하여 의무종사기간 4월마다 1월씩 복무기간을 단축하도록 되어 있어 청구인이 공익근무요원으로 소집되는 경우 그 복무기간을 단축받게 되는 점 등을 고려할 때, 피청구인이 법률상 아무런 근거 없이 연장복무명령처분을 취소한 행위가 위법․부당하다는 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2002-10996

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[ 참조조문 ]

장사 등에 관한 법률 시행령 제91조

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산업기능요원편입취소처분취소청구

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장사 등에 관한 법률 시행령 제91조

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