국민권익위원회 2002-10606, 2003. 2. 17., 기각

【재결요지】 사 건 02-10606 제44회사법시험제1차시험불합격처분취소청구 청 구 인 김 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 747번지 ○○아파트 103-1404 피청구인 법무부장관 청구인이 2002. 7. 8. 제기한 심판청구에 대하여 2003년도 제5회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2002. 5. 1. 청구인들에 대하여 한 제44회사법시험 제1차시험불합격처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 2002. 3. 1. 제44회 사법시험 제1차 시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하였고, 피청구인은 2002. 3. 1. “정답가안”에서 헌법 1책형 32번 문제(이하 “이 건 문제”라 한다)의 정답을 “5번”으로 발표하였으며, 피청구인은 청구인의 점수가 총점 333점으로 합격점수(총점 334점)에 미달한다는 이유로 2002. 5. 1. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인이 이 건 시험 중 헌법 1책형 32번 문제의 정답이 5번으로 되어 있지만 동 문제의 4번 문항도 정답이므로 복수정답으로 처리되어야 하고, 그리하면 청구인의 점수가 합격점수를 상회하게 되므로 이 건 처분이 취소되어야 한다. 나. 만약 이 건 문제가 “군사법원법”에 관한 문제였다면 문항 4번은 군사법원법 제62조의 내용으로서 군사법원법에 그 내용을 구성하므로 군사법원법에 관한 설명으로 옳을 수는 있지만, 이 건 문제는 “군사법원”에 관한 문제로서, 군사법원법 제309조에는 군판사는 공소제기가 있는 때에는 지체없이 피고인에 대하여 (피고인에게 변호인이 없는 때에는) 변호인을 선임할 수 있다는 취지와 변호인을 선임하지 아니하는 때에는 군사법원이 변호인을 선임한다는 취지를 고지하여야 한다고 규정되어 있는 바, 군사법원의 직권에 의한 변호인 선임권은 인적 신뢰관계가 중시되는 변호인 선임에 있어 매우 이례적 예외에 해당하며, 이러한 예외가 정당화되기 위해서는 “법원이 피고인에게 변호인 직권선임에 대한 고지를 하고 피고인이 법원의 직권에 의한 변호인 선임권을 알고 그것을 포기한 때” 군사법원이 직권으로 변호사를 선정하여야 하고 만약 군사법원이 이러한 고지를 하지 않는 한 직권으로 변호인 선임을 할 수 없다 할 것이다. 따라서 이 건 문제의 4번 문항에 “변호인 선임에 관한 고지를 한 후”라는 표현이 빠져 있어 동 문항도 옳지 않은 문항이므로 이 건 문제의 정답은 복수 정답으로 인정되어야 한다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 문제출제, 문제심사, 문제선정, 오류검토, 시험실시, 정답가안 발표, 정답가안에 대한 이의제기 수렴, 이의에 대한 검토 후 정답최종확정이라는 일련의 검증절차를 통해 문제출제 및 정답결정을 하였고, 이 과정에 해당분야의 저명한 교수들이나 법조계 인사들이 출제위원, 심사위원, 선정위원, 정답심사위원 등의 시험위원으로 참여하였는 바, 이 건 문제의 경우에도 이의가 제기되어 문제선정위원 3인과 외부전문가 3인으로 구성된 정답확정회의에서 법률적 지식, 학리적 타당성, 출제목적, 시험관행, 응시자간 형평성 등을 종합적으로 검토하여 전원 합의로 문제가 없는 것으로 결정하였다. 나. 사법시험은 유능한 법률가를 선발한다는 시험의 특성상 폭넓은 학습과 종합적인 사고를 통하여 해결할 수 있는 난이도 있는 문제를 출제할 필요가 있는데 지면이 한정되어 있는 문항과 답항만으로는 관련사항들을 충분히 나타내기 어려우므로 핵심적인 내용만을 축약하거나 평가목적에 맞도록 유형화⋅도식화시켜 표현하는 것이 불가피하며 어느 정도 불확실한 표현이나 축약적 표현을 사용하게 되는 것이고, 따라서 시험출제행위에는 시험주관기관의 재량 또는 판단의 여지가 인정되어야 하므로 이에 대한 위법성을 판단할 때에는 법리상의 오류가 없는지 여부, 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확한 편으로서 객관식 답안작성요령이나 전체의 문항과 답항의 종합⋅분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답선택에 있어 사법시험의 평균수준의 응시자로서는 장애를 받지 않을 정도에 그친 것인지 여부 등을 그 판단의 기준으로 한다 할 것이다. 다. 청구인이 복수 정답이라고 주장하는 이 건 문제 4번 문항은 “피고인에게 변호인이 없는 때에는 군사법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다”로 규정되어 있는 군사법원법 제62조 제1항을 어순만 달리하여 그대로 출제한 것이어서 그 자체로는 틀림이 없는 문장이고, 군사법원법 제309조는 공판절차에 관련된 구체적 절차 중의 하나인 변호인 선임권 고지를 규정한 것이어서 동법 제309조가 국선 변호인의 직권선임의무를 규정한 동법 제62조제1항의 요건이 되는 것이 아니므로 이 건 문제의 4번 문항이 제309조와 같은 절차 규정을 언급하지 않았다고 하여 틀린 기술이라고 볼 수 없다 할 것이다. 또한 이 문항의 출제 의도는 일반 형사재판과는 달리 피고인에게 국선변호인이 없을 경우 국선변호인 선정을 의무화하고 있는 군사법원에서의 국선변호인제도에 대하여 이해하고 있는지를 묻고 있는 문제이므로 이 건 문제의 4번 문항은 옳은 문항이라 할 것이다. 따라서 이에 대한 청구인의 주장은 이유없다. 4. 이 건 처분의 위법․부당여부 가. 관계법령 헌법 제12조 제4항 군사법원법 제62조제1항, 제309조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서, 보충서면, 정답확정공개 내용, 정답심사의견서 등을 종합해 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2002. 3. 1. 시행된 이 건 시험에 응시(응시번호 : ○○)하였다. (나) 피청구인은 이 건 시험에서 총점수 334점을 합격점수로 사정하였고, 매과목 4할 이상, 전과목 총 6할 이상 득점한 자 중에서 총점수가 합격점수 이상인 응시자에게는 합격처분을, 그 미만인 응시자에게는 불합격처분을 하였는 바, 청구인은 이 건 시험에서 총점 333점, 평균 83.25점을 획득하였고 피청구인은 2002. 5. 1. 청구인에 대하여 합격점수인 총점 334점, 평균 83.30점에 미달한다는 이유로 이 건 처분을 하였다. (다) 이 건 시험은 문항당 제시된 5개의 답항 중에서 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 응시자 주의사항과 답안지 기재 및 표기요령에 의하면, 응시자는 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어 있고 매문항마다 반드시 하나의 답만을 고르도록 되어 있다. (라) 청구인이 다투고 있는 문제는 헌법 1책형 32번 문제로 내용은 다음과 같고, 동 문항에 대하여 피청구인이 최종 선정한 정답은 “⑤번 답항”이고, 청구인이 주장하는 정답은 “④,⑤”이다. <문제삭제> (2) 살피건대, 여러 가지 사회 현상에 대한 법령의 적용이 적절한 것인지의 여부를 묻는 사법시험 객관식 시험문제의 특성상 출제의도와 답항선택의 지시사항은 시험문제 자체에서 객관적으로 파악ㆍ평가되어야 하므로 특별한 사정도 없이 문언의 한계를 벗어나 임의로 출제자의 숨겨진 주관적 출제의도를 짐작하여 판단할 수 없으나, 그것은 문항에 의하여 명시적으로만 결정되는 것이 아니라 문항과 답항에 대한 종합적 분석을 통하여 명시적ㆍ묵시적으로 진정한 출제의도와 답항선택에 관한 지시사항이 결정되는 것이라고 보아야 할 것이므로, 수험생으로서는 위와 같은 명시적ㆍ묵시적 지시사항에 따라 문항과 답항의 내용을 상호 비교ㆍ검토하여 가장 적합한 하나만을 정답으로 골라야 하는 것이다. 또한 객관식 문제에서 법리상의 오류는 없고 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확하나 객관식 답안작성 요령이나 전체의 문항과 답항의 종합ㆍ분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답선택에 있어 사법시험의 평균수준의 수험생으로서는 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는 당해 문항을 위법․부당하다고 하여서는 아니된다고 할 것이다, 이 건 문제의 문항 4번은 “피고인에게 변호인이 없는 때에는 군사법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다”로 규정된 군사법원법 제62조제1항을 어순만 달리하여 출제한 것으로서 “변호인 선임권 고지”에 관한 문항이 빠져 있다고 하더라도 전체 문장의 맥락으로 보아 옳은 문항임이 명백한 점, 동법 제62조의 규정은 군사법원에서의 국선변호인 의무선임에 관한 규정이고 동법 제309조는 군사법원의 공판절차에서의 변호인선임에 관한 고지 의무에 관한 조항으로서 동법 제62조에서 변호인이 없는 때라 함은 피고인에게 변호인 선임에 관한 사항을 고지하였음에도 불구하고 변호인이 없는 때를 상정한 것으로 해석되어 국선변호인의 의무선임제도를 묻고 있는 동 문항에서 반드시 변호인 선임에 관한 사항 고지여부에 관한 사항을 표현해야 하는 것은 아닌 점, 이 건 문제의 4번 문항의 출제취지가 군사법원에서의 국선변호인의 의무선임제도를 알고 있는 지를 묻고 있는 것으로 보이는 점, 이 건 문제의 경우 문항 5번이 “군사법원은 군인이 그 신분취득 전에 범한 죄에 대하여 재판권을 가진다”고 규정된 군사법원법 제2조제2항과 명백히 배치되는 문항으로서 평균 수준의 수험생으로서 이 건 문제의 정답결정에 장애를 받았다고는 보기 어려운 점 등을 고려할 때 피청구인이 이건 문제의 정답을 답항 ⑤로 결정한 것은 타당하다고 할 것이고, 이와 다른 답항을 정답으로 선택한 청구인을 오답으로 처리하고 그 결과 청구인의 점수가 합격점수에 미달한다는 이유로 한 이 건 처분이 위법․부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2002-10606

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[ 참조조문 ]

군사법원법 제2조 제62조 제309조

대한민국헌법

[ 사건명 태그]

제44회사법시험제1차시험불합격처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

군사법원법 제62조 군사법원법 제309조 군사법원법 제2조

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