국민권익위원회 2002-08241, 2003. 2. 10., 기각

【재결요지】 사 건 02-08241 건설업영업정지처분취소청구 청 구 인 ○○종합건설 주식회사(대표이사 ○○○) 전라북도 ○○시 ○○구 ○○동 2가 360-17 대리인 변호사 ○○○ 피청구인 전라북도지사 청구인이 2002. 8. 9. 제기한 심판청구에 대하여 2003년도 제4회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2002. 8. 2. 청구인에 대하여 한 3월(2002. 8. 10. ～ 2002. 11. 9.)의 건설업영업정지처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 1999. 7. 26. 토목건축공사업을 등록하고 영업을 해 오던 중, 피청구인이 2002. 8. 2. 청구인이 건설업 등록기준에 미달(경력임원 공백)하였다는 이유로 청구인에 대하여 3월(2002. 8. 10. ～ 2002. 11. 9.)의 건설업 영업정지처분(이하 ‘이 건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 건설산업기본법령에 규정된 건설업 등록기준을 충족시키기 위해 건설관련 경력임원인 청구외 ○○○를 1998. 10. 23. 이사로 등기한 후 영업을 해 오다가 위 ○○○의 임기가 만료된 2001. 10. 23. 위 ○○○를 이사로 재선임하여 등기해야 했으나 2001년 회기결산건으로 회기결산 이후 개최가 예정된 정기주주총회 및 이사회를 거쳐 등기하기 위해 보류하여 오다가 2002. 3. 8. 정기주주총회 및 이사회를 거쳐 위 한○○를 이사로 등기한 바 있다. 나. 청구인은 등기부에 위 한○○를 2001. 10. 23. 사임한 것으로, 2002. 3. 8. 취임한 것으로 각각 변경등기를 하였는데, 피청구인은 위 등기 기재사항을 근거로 2001. 10. 23.부터 2002. 3. 8.까지 경력임원의 공백이 있다고 판정하여 이 건 처분을 하게 되었으나, 위 ○○○는 이사등기를 몇 개월간 미루었을 뿐 경력임원으로 임기 만료시부터 다시 이사로 등기될 때까지 청구인 회사에 근무한 바 있다. 다. 한편, 상법 제386조는 “법률 또는 정관에 정한 이사회 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있다”라고 규정하고 있는 바, 비록 등기부 등본에 위 ○○○가 이사로 등기된 기간이 몇 개월의 공백이 있었다 하더라도 위 조항에 의해 위 ○○○가 이사로서의 권리의무가 있다고 할 것이고 또한 실제로 위 ○○○가 이사로 근무한 바 있으므로 경력임원의 공백이 있었다는 이유로 한 이 건 처분은 위법․부당하여 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 ‘2002년도 부실건설업체 실태조사’ 과정에서 청구인에 대하여 건설산업기본법령에서 정한 건설업 등록기준의 충족여부를 조사하기 위해 2002. 4. 2. 관련자료의 제출을 요구하였으며, 제출된 자료를 검토한 결과 청구인의 경력임원 청구외 ○○○는 1998. 10. 23. 취임하여 1999. 7. 26. 토목건축공사업 면허 취득시부터 경력임원이었다가 청구인 회사에서 2001. 10. 23. 퇴임 후 2002. 3. 8. 재취임함으로써, 청구인은 부실건설업체 조사기간(2002. 1. 1. ～ 2002. 4. 30.) 중 2개월 7일간 경력임원 공백이 발생한 사실이 있어 이 건 처분을 하였다. 나. 피청구인은 일반건설업을 등록하고자 하는 경우에는 건설산업기본법시행령 제13조제1항제6호의 경력임원의 해당여부에 대해서는 동법시행규칙 제11조의 규정에 명시된 자에 한정되며, 동법시행령 제13조제1항제6호의 규정에 의한 임원의 경력기간 산정에 있어서는 당해 회사에 임원으로 근무하였더라도 법인 등기부상 임원으로 등기되지 아니한 기간은 제외되기 때문에 위 ○○○가 2001. 10. 23. 퇴임 후 2002. 3. 8. 재취임하는 기간 동안 사실상 이사로 행위를 하였다고 하더라도 청구인이 적법한 경력임원을 보유하고 있었다고 볼 수는 없다. 다. 건설산업기본법령을 관장하고 있는 건설교통부장관도 청구인의 사이버민원에 대해, 일반건설업의 경우 공공성이 강하고 수주산업으로서 하도급 등 다수의 이해관계인이 많기에, 과거에 건설업 또는 건설관련업에서 관리자로 일정기간 근무한 자를 경영에 참여시키려는 취지임은 물론, 등기부상 기재여부가 필요한 것도 경력임원이 해당 법인체에 법적 지위를 갖추고 책임지고 일한 것을 경력으로 보아야 하고, 회사의 사정으로 경력임원 위 ○○○의 중임등기가 미루어졌다고 해서 적법하게 경력임원으로 보유하였다고 볼 수 없기 때문에 청구인에 대한 영업정지처분이 부당하다고 주장하는 것은 이치에 맞지 않는다고 회신한 바 있다. 라. 2002. 7. 24. 실시한 청문에서 청구인의 대표이사인 ○○○는 피청구인이 토목건축공사업의 등록기준에 미달하였다는 이유로 건설산업기본법 제83조제2호의 규정에 의하여 청구인에게 행정처분을 함에 이의가 없다고 답변한 바 있다. 마. 피청구인은 청구인에 대하여 건설업 등록기준 미달에 대해 6월의 영업정지처분을 하여야 하나 건설산업기본법령과 건설교통부장관의 ‘부실업체 실태 조사요령 및 처분지침’에 따라 영업정지기간을 3월 경감하여 3월의 영업정지처분을 한 것이므로, 피청구인의 이 건 처분이 위법․부당하다는 청구인의 주장은 이유없어 기각되어야 한다. 4. 이 건 처분의 위법․부당 여부 가. 관계법령 건설산업기본법 제9조, 제10조, 제83조, 제84조, 제86조 및 제91조 구 건설산업기본법시행령(2002. 9. 18. 대통령령 제17740호로 개정․시행되기 이전의 것) 제13조제1항, 제80조, 제86조제1항, 별표 2 및 별표 6 구 건설산업기본법시행규칙(2002. 9. 18. 건설교통부령 제332호로 개정․시행되기 이전의 것) 제11조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 건설업등록증, 경력임원 사실확인서, 등기부 등본, 임시주주총회 의사록 인증서, ○○종합건설 주식회사 정관, 건강보험 자격확인서, 소득금액증명, 갑종 근로소득에 대한 소득세 원천징수 확인서, 근로소득 원천징수 영수증(1999. ～ 2001.), 건설교통부 질의회신 요약집 발췌문, 건설교통부 사이버민원실 질의회신 내용, 청문서, 영업정지 기간 산정 조서, 행정처분 문서 등 각 사본의 기재내용을 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 건설업등록증에 의하면, 청구인은 ‘○○종합건설 주식회사’로 상호를 등록하였으나, 2002. 3. 22. 상호를 ‘○○종합건설 주식회사’로 변경한 것으로 기재되어 있고, 등록번호는 ‘제14-0013호’로, 업종은 ‘토목건축공사업’으로, 등록일자는 ‘1999. 7. 26.’로 기재되어 있다. (나) ○○협회장이 2002. 7. 3. 발급한 경력임원 사실확인서에 의하면, 청구외 ○○○는 전라북도로부터 ○○종합건설 주식회사에 근무당시 토목건축 분야 경력임원으로 인정받은 것으로 기재되어 있다. (다) 등기부 등본에 의하면, 청구인은 1998. 10. 13. ‘○○ 주식회사’라는 상호로 등기용지를 개설한 후 1999. 1. 8. ‘○○종합건설 주식회사’로 상호를 변경하였고, 2002. 3. 8. ‘○○종합건설 주식회사’로 상호를 변경한 것으로 기재되어 있고, 위 ○○○는 1998. 10. 23. 이사로 취임하여 2001. 10. 23. 퇴임한 것으로, 1999. 1. 8. 대표이사로 취임하여 2001. 7. 26. 사임한 것으로, 그리고 2002. 3. 8. 재취임한 것으로 기재되어 있다. (라) ○○법률사무소에서 인증한 청구인의 임시주주총회 의사록에 의하면, 청구인의 임시주주총회는 2002. 3. 8. 개최되었고, 주주 총수는 2명이고 출석 주주수 또한 2명으로 되어 있으며, 제1호 의안은 정관 일부 변경의 건으로 제1조를 “제1조(상호) 본 회사의 상호는 ○○종합건설 주식회사라 칭한다”라고 변경하였고, 제2호 의안은 이사 보선의 건으로 “이사 ○○○가 2001. 10. 23. 임기만료로 퇴임하였으며, 이사 ○○○도 2002. 1. 8. 임기만료로 퇴임하였으므로 무기명투표로 이사 ○○○와 이사 ○○○를 선출하였다”라고 기재되어 있다. (마) 청구인이 제출한 1996. 7. 10. 작성된 ○○종합건설 주식회사의 정관에 의하면, 제16조(총회의 소집)는 “①정기주주총회는 매결산기가 끝난 후 60일 이내에 소집하고 임시주주총회는 필요에 따라 이사회의 결의 그 밖에 법규에 정한 바에 의하여 수시 이를 소집한다”로, 제22조(임기)는 “이사 및 감사의 임기는 각 3년으로 한다. 그러나 임기가 재임 중 최종의 결산기에 관한 정기주주총회의 종결 전에 끝날 때에는 그 총회 종결에 이르기까지 그 임기를 연장한다”로, 제23조(임원의 보선)는 “이사 또는 감사가 결원 되었을 때는 임시주주총회를 소집하여 보궐 선임한다. 그러나 법정 원수가 되고 또한 업무 집행상 지장이 없을 때에는 보궐선임을 보류 또는 다음 정기주주총회시까지 연기할 수 있다. 보궐 또는 증원에 관하여 선임된 이사 및 감사의 임기는 취임한 날로부터 기산한다”로, 제29조(사업연도)는 “본 회사의 사업연도는 매년 1월 1일부터 당년 12월 31일까지로 하여 그 연도말에 결산한다”로 각각 규정되어 있다. (바) 국민건강보험공단 ○○남부지사장이 2002. 8. 1. 발급한 건강보험자격확인서에 의하면, 위 ○○○는 1999. 4. 21. 건강보험자격을 취득하여 자격을 유지하고 있는 것으로 기재되어 있고, ○○세무서장이 2002. 7. 11. 발급한 소득금액증명에 의하면, 청구인이 원천징수의무자로서 1999년부터 2001년까지 위 ○○○의 소득금액을 바탕으로 총결정세액을 산정한 것으로 기재되어 있고, 청구외 공인회계사 겸 세무사인 ○○○가 작성한 갑종 근로소득에 대한 소득세 원천징수 확인서 및 청구인이 작성한 근로소득 원천징수 영수증(귀속년도 기준 1999. ～ 2001.)에 의하면 위 한○○는 1999. 연말정산 결과 ‘급여액 : 14,400,000원, 세액 : 139,700원, 납부 연월일 : 2000. 2. 28.’로, 2000. 연말정산 결과는 ‘급여액 : 19,200,000원, 세액 : 391,640원, 납부 연월일 : 2001. 2. 28.’로, 2001. 연말정산 결과는 ‘급여액 : 19,200,000원, 세액 : 397,680원, 납부 연월일 : 2002. 2. 28.’로 각각 기재되어 있다. (사) 피청구인이 제출한 건설교통부장관의 건설업 관련 질의회신 발췌문(건경 58070-641, 건경 58070-1058, 건경 58070-1401)에 의하면, 일반건설업의 경력임원의 자격요건에 대한 질의에 대해 위 건설교통부장관은 “일반건설업의 등록요건인 경력임원은 건설산업기본법시행규칙 제11조의 규정에 명시된 자에 한정하고, 건설산업기본법시행령 제13조제1항제6호의 규정에 의한 임원의 경력기간 산정에 있어서는 당해 회사에 임원으로 근무하였더라도 법인 등기부상 임원으로 등기되지 아니한 기간은 제외됨”으로 회신한 것으로 기재되어 있고, 청구인의 대표이사 ○○○가 2002. 8. 9. 건설교통부 홈페이지 사이버민원실에 이 건 심판청구이유와 동일한 내용으로 접수시킨 민원에 대해 “일반건설업 법인을 등록하고자 하는 경우에는 건설산업기본법시행령 제13조제1항제6호의 경력임원의 해당여부에 대해서는 동법시행규칙 제11조에 규정되어 있는 자임. 이는 일반건설업의 경우는 공공성이 강하고 수주산업으로서 하도급 등 다수의 이해관계인이 많기에 과거에 건설업 또는 건설관련업에서 관리자로 일정기간 근무한 자를 경영에 참여시키려는 취지임. 등기부상 기재여부가 필요한 것도 경력임원이 법인체에 근무한 경우 그동안 책임지고 일한 것을 경력으로 보기 위한 것임. 따라서 사실상 이사로 행위를 하여도 등기부상 기재되지 아니한 것은 기간산정이 곤란한 것임.”으로 회신한 것으로 기재되어 있다. (아) 2002. 7. 10. 작성된 청문조서에 의하면, 청구인의 대표이사인 ○○○가 청문에 참석하였으며, 위 ○○○는 경력임원이 등기부상 공백기간이 있었음은 인정하나, 사실상은 근무하였다고 진술한 것으로 되어 있다. (자) 피청구인은 2002. 8. 2. 청구인이 ‘2002년도 부실건설업체 실태조사’ 당시 경력임원의 공백이 있었다는 이유로 청구인에 대하여 구 건설산업기본법시행령(2002. 9. 18. 대통령령 제17740호로 개정․시행되기 이전의 것) 제80조 및 별표 6의 규정에 의하여 3월의 영업정지처분을 하였다. (2) 이 건 처분이 적법․타당한 지에 대하여 살펴본다. (가) 건설산업기본법 제9조제1항 및 제10조의 규정에 의하면, 건설업중 일반건설업을 영위하고자 하는 자는 건설교통부장관에게 등록을 하여야 하며, 일반건설업의 등록기준이 되는 기술능력․자본금․시설 및 장비와 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 되어 있고, 구 건설산업기본법시행령(2002. 9. 18. 대통령령 제17740호로 개정․시행되기 이전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제13조제1항제6호의 규정에 의하면, 일반건설업의 등록을 신청하고자 하는 자는 법인인 경우에는 임원중 1인이 건설업에서 7년 이상 또는 건설관련분야에서 10년 이상 관리책임자로 종사한 경력임원이 있어야 된다고 되어 있고, 구 건설산업기본법시행규칙(2002. 9. 18. 건설교통부령 제332호로 개정․시행되기 이전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제11조제1항제2호의 규정에 의하면, 건설업 또는 건설관련분야에서 관리책임자로 종사한 자란 건설업을 영위하는 법인의 임원(주식회사 및 유한회사의 경우에는 이사를 말한다)으로 종사한 자로 되어 있으며, 동법 제83조제2호의 규정에 의하면, 건설교통부장관은 건설업자가 제10조의 규정에 의한 건설업의 등록기준에 미달하게 된 때는 건설업의 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있도록 되어 있고, 시행령 제80조제1항 및 별표 6의 규정에 의하면, 건설업의 등록기준에 미달하게 된 때에는 6월의 영업정지를 명할 수 있도록 하고 있으며, 동조제2항의 규정에 의하면, 위반행위의 동기․내용 및 횟수 등을 참작하여 제1항의 규정에 의한 영업정지 기간의 2분의 1의 범위안에서 이를 감경할 수 있다고 되어 있고, 시행령 제86조제1항의 규정에 의하면, 이러한 건설교통부장관의 건설업의 등록 및 건설업 등록말소 또는 영업정지에 관한 권한은 시․도지사에게 위임되어 있으며, 위 건설업의 등록기준은 건설업의 영위에 필요한 최소한의 기준을 정한 것으로서 건설업자는 위 기준을 상시적으로 충족하고 있어야 할 것으로 해석된다고 할 것이다. (나) 위 인정사실에 의하면, 청구외 ○○○가 청구인 회사의 법인 등기부에 등기함이 없이 사실상 재직하였다는 것은 인정되나, 건설산업기본법에서 법인의 임원이라 함은 정상적인 절차에 의해 선출되어 등기한 자를 가리킨다고 보아야 할 것이고, 상법에서 법률 또는 정관에 정한 이사회 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무를 가지도록 규정하고 있다 해도 이는 이사의 선임절차(주주총회)에 시일이 소요된다는 점을 감안하여 둔 보충적인 규정일 뿐, 이로 인하여 건설산업기본법령상 이사선임의무가 충족되었다고 할 수는 없을 것이므로 이 건 처분이 위법․부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2002-08241

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[ 참조조문 ]

건설산업기본법 제9조 제83조

건설산업기본법시행령 제13조

상법 제386조

건설산업기본법시행규칙 제11조 제83조

[ 사건명 태그]

건설업영업정지처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

상법 제386조 건설산업기본법시행령 제13조 건설산업기본법시행규칙 제11조 건설산업기본법 제83조 건설산업기본법 제9조 건설산업기본법시행규칙 제83조

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