국민권익위원회 2002-02343, 2002. 5. 13., 기각

【재결요지】 사 건 02-02343 건설업영업정지처분취소청구등 청 구 인 ○○종합건설주식회사(대표이사 신 ○○) 경기도 ○○시 ○○면 ○○리 532-7 피청구인 경기도지사 청구인이 2002. 2. 7. 제기한 심판청구에 대하여 2002년도 제17회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구는 모두 기각한다. 【청구취지】 <주위적 청구> 피청구인이 2002. 1. 26. 청구인에 대하여 한 일반건설업영업정지처분은 이를 취소한다. <예비적 청구> 피청구인이 2002. 1. 26. 청구인에 대하여 한 일반건설업영업정지처분은 이를 3개월의 업업정지처분으로 감경한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 건설산업기본법 제10조의 규정에 의한 등록기준에 미달(경력 임원 미보유)하였다는 이유로 피청구인 2002. 1. 26. 동법 제83조제2호의 규정에 의하여 청구인에 대하여 6개월(2002. 2. 2.～ 2002. 8. 1.)의 건설업영업정지처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인이 실시한 2001년도 부실건설업체 실태조사에 따라 2001. 10. 15. 경력임원의 자격서류 및 상시근무 입증자료를 제출하였고 2001. 12. 18. 청문에 출석하여 조금도 가감 없이 소명하였으나 피청구인으로부터 경력임원 보유기준 미달로 6개월의 영업정지처분을 받았다. 청구인은 2000. 11. 23.에도 같은 이유로 청문에 참석하여 청문주재자에게 경력임원에 관한 자료를 제출하고 소명을 하여 문제없는 것으로 판정받은 사실이 있다. 같은 청문주재자가 2000년도에는 문제가 되지 않는다고 하였다가 2001년도에는 문제가 된다고 하여 행정처분하는 것은 부당하다. 나. 이 건 처분의 원인이 된 청구인 소속 경력임원인 청구외 박○○ 이사는 1999. 10. 26.부터 현재까지 청구인 회사에 등기되어 있는 등기임원이고, 피청구인이 위 박○○가 겸직하고 있다고 주장하는 (주)○○실업에서는 1988. 6. 1. 등기이사에서 해임되었으므로 현재는 위 ○○실업의 등기이사가 아니다. 다. 피청구인은 위 박○○가 청구인의 상시근무자가 아니고 위 ○○실업의 상시근무자라고 주장하나, 위 ○○실업은 2000. 10. 10. 서울지방법원의 최종 파산결정으로 최종부도처리 되어 현재는 대표이사외 직원 2명이 청산절차를 진행중에 있는 상시 근무자가 없는 회사이다. 라. 청구인은 위 박○○가 청구인 회사의 상시 근무자임을 증명하는 자료(국민건강보험가입자 명부, 국민연금정보자료통지서, 고용보험피보험자 목록)를 제출한 바 있다. 위 박○○가 위 ○○실업에 이중취업자로 나타나는 이유는 청문에서 소명한 바와 같이 청구인 회사가 위 ○○실업에서 분사를 위한 업무인수인계중 위 ○○실업의 부도로 인한 법적인 문제가 해결되지 아니하는 바람에 퇴직처리를 하지 못하였기 때문이다. 그럼에도 불구하고 위 박○○를 파산된 위 ○○실업의 상시근무자로 판단하는 것은 청구인의 입장에서 볼 때 도저히 이해할 수 없다. 위 박○○는 건설산업기본법에 의한 경력임원보유기준에 따라 청구인 회사에 경력임원으로서 등기되어 있고 ○○실업에는 서류상 일반직원으로 등록되어 있으므로 이중취업은 성립하더라도 경력임원으로서의 이중등록은 아니다. 마. 청구인이 청문시 위 박○○의 고용보험관련자료를 제출하지 못한 것은 위 박○○가 위와 같은 이유로 위 ○○실업에서 사직할 수 없어 고용보험 피보험자격이 상실되지 아니한 관계로 청구인 회사에서 고용보험 피보험자격을 취득할 수 없었기 때문이다. 그러나 위 박○○는 위 ○○실업에서 피보험자격이 상실되어 2001. 11. 26. 청구인 회사의 고용보험 피보험자격을 취득하였다. 바. 청구인 회사는 IMF 등 전반적인 건설업계의 불황을 극복하고 지속적인 수주 증대와 활발한 회사 운영을 하고 있는 견실한 중견업체로서 피청구인이 주장하는 것처럼 부실업체가 아니며 이 건 처분으로 인하여 현재 진행중인 모든 수주업무가 중단되면 청구인 회사의 존폐가 우려되므로 지나치게 가혹한 이 건 처분은 마땅히 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 2001. 9.부터 부실건설업체 퇴출을 통한 건전한 건설시장 조성을 유지하고 공정한 경쟁풍토조성을 위하여 2001년 부실건설업체 실태조사를 실시한 바 있다. 나. 이에 따라 피청구인은 건설산업기본법 제49조의 규정에 의하여 청구인 회사 등에 대하여 실태조사를 위하여 건설업등록기준 입증자료제출을 요구하여 심사한 결과 청구인 회사의 경력임원 박○○가 청구인 회사가 아닌 위 ○○실업의 국민건강보험 가입자 명부(○○지사)에도 이중으로 등재되어 있음이 확인되었다. 동 사실에 비추어 볼 때, 위 박○○가 청구인 회사가 아닌 위 ○○실업에서 근무한 것이 확실하다. 이는 경력임원은 상시근무하여야 하는 관계법규에도 반하므로 피청구인은 2001. 12. 18. 청문을 실시하고 건설산업기본법 제83조제2호 및 제84조, 동법시행령 제80조의 규정에 의하여 2002. 1. 26. 청구인에 대하여 6월(2002. 2. 2. ～ 2002. 8. 1.)의 영업정지처분을 하였다. 다. 청구인은 이 건 처분이 지나치게 가혹하다고 주장하나 건설산업기본법 제83조제2호의 규정에 의하여 건설업등록기준미달의 경우 피청구인이 선택할 수 있는 행정처분은 건설업등록말소처분 또는 1년 이내의 영업정지처분이므로 피청구인은 영업정지처분을 선택하였고 동법시행령 제80조제1항 및 별표 6 영업정지부과기준에서 등록기준 미달의 경우에는 영업정지 6월로 규정하고 있으며, 동법시행령 제80조제2항의 규정에 따라 위반행위의 동기․내용 및 횟수 등을 감안하여 가감조정하고 있는 2001년도 부실건설업체 실태조사 처분지침에 따라 정지기간을 가감한 결과 6월의 영업정지에 해당한 것이므로 이 건 처분이 재량권을 일탈․남용한 것이 아니다. 4. 이 건 처분의 위법․부당여부 가. 관계법령 건설산업기본법 제2조제2호․제4호, 제8조, 제9조, 제10조, 제83조제2호, 제84조, 제86조 및 제91조제1항 동법시행령 제7조, 제13조제1항제1호․제6호, 제80조, 제86조제1항제1호․제10호․제11호, 별표 1 및 별표 2 나. 판 단 (1) 피청구인과 청구인이 제출한 2001년 부실건설업체 실태조사에 따른 자료제출, 건설업행정처분통보, 청문출석통지서, 부실건설업체 실태조사관련 청문실시 건의, 경력임원경력 증빙서류제출, (주) ○○실업 등기부등본, (주) ○○종합건설 등기부등본, 서울지방법원 결정문, 당좌․가계당좌예금 해지통지서, 확인서, 가입자명부 요청에 대한 회신, 국민연금정보자료통지서, 사업장별 고용보험피보험자 목록, 건설공사실적신고, 2001년도 건설공사실적 총괄표, 부실건설업체실태조사, 2001년도 부실업체 실태조사 처분지침, 의견진술서, 청문조서 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 위 박○○는 1980. 11. 5. 설립된 (주) ○○실업에서 1983. 4. 12. ～ 1985. 4. 12. 및 1985. 9. 4. ～ 1988. 6. 1.까지 이사로 등기되었고, 위 ○○실업에서 1990. 5. 4. 분리 설립된 (주) ○○종합건설에서는 1993. 9. 24. ～ 1998. 7. 9.까지 이사로 등재되었으며, 위 (주) ○○종합건설이 1998. 7. 9. (주) ○○종합건설(일반건설업중 토목건축공사업으로 등록)로 상호를 변경한 후에는 1999. 10. 26.부터 현재까지 청구인 회사의 이사로 등기되어 있다. (나) 국민건강보험공단 ○○지사에서 2001. 10. 9. 발급한 청구인 회사 국민건강보험가입자명부에 의하면 위 박○○는 2001. 1. 1. 자로 청구인 회사의 건강보험에 가입되어 있고, 청구인 회사외의 다른 직장(위 ○○실업)에서도 국민건강보험에 가입(이중가입)되어 있는 것으로 기재되어 있다. (다) 국민연금관리공단 ○○ 지사에서 2001. 10. 11. 발급한 청구인 회사의 국민연금가입자 명부에 의하면 위 박○○는 2001. 1. 1.자로 청구인 회사의 국민연금에 가입되어 있는 것으로 기재되어 있다. (라) 부천지방노동사무소에서 2002. 2. 4. 발급한 청구인 회사의 고용보험가입자명부에 의하면 위 박○○는 2001. 11. 26. 자로 청구인 회사의 고용보험에 가입되어 있는 것으로 기재되어 있다. (마) 위 박○○는 청구인 회사에서 2001. 1. 1. 부터 매월 급여를 받아 왔다. (바) 서울지방법원에서 2000. 10. 10. 위 ○○실업에 대하여 경제적으로 갱생의 가치가 없다는 이유로 회사정리법 제38조제5호의 규정에 의하여 ○○실업의 회사정리절차신청을 기각하였다. (사) 위 ○○실업의 대표이사 김○○의 확인서에 의하면 위 박○○는 2001. 12. 7. 현재 업무인수인계 관계로 서류상 ○○실업의 직원으로 등록되어 있으나 상시 근무하고 있지는 않다고 기재되어 있다. (아) 위 ○○실업의 재무담당 이○○의 진술서에 의하면 위 박○○는 ○○실업의 부도(2000. 10. 10) 전에 ○○실업의 본부장으로 재직중이었으며 ○○실업의 부도후 개인적으로 퇴직 요청을 하였으나 ○○실업의 부도로 인한 잔존 채무처리 및 부실, 부도채권 등의 회수를 위하여 동업무를 잘 알고 있는 박○○(다른 회사에 취직하여 상시근무는 불가)에게 지원을 요청하였기 때문에 ○○실업의 부도 이후에도 퇴직하지 못하고 ○○실업의 직원으로 계속 남아 있었던 것이고 채권회수실적에 따라 보상금을 지불하지 못하고 부득이 급여 형태로 지불하였다고 기재되어 있다. (자) 피청구인은 청구인이 등록기준에 미달(경력임원기준미달: 2001. 1. 이후 타 회사와 이중등록) 하여 건설산업기본법 제10조를 위반하였다는 이유로 2001. 12. 18. 청구인에 대한 청문을 실시하고 2002. 1. 26. 건설산업기본법 제83조제2호의 규정에 의하여 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (차) 청구인은 2000년도에도 건설기술자 1인 부족을 이유로 피청구인에게 적발되어 피청구인이 2000. 10. 26. 청구인에 대하여 청문통지서를 발송하여 2000. 11. 23. 청구인에 대하여 청문을 실시하였으나 청구인이 이미 2000. 10. 26. 부족 기술자 1인을 충원함으로써 법에서 정한 보유 기술자인원을 충족하였다는 이유로 피청구인이 행정처분은 하지 아니하였다. (카) 건설교통부장관의 2001년도 부실업체 실태조사 처분지침에 의하면 영업정지처분의 경우 최근 3년 이내에 제재처분을 받은 사실이 없는 경우, 행정처분시점까지 등록기준을 보완한 경우, 등록기준 미달기간이 4개월 이내이거나 자본금 미달금액이 등록기준 금액의 10%이하인 경우, 건설산업기본법에 규정된 다른 위반행위(과태료부과 사유 제외)와 병합되지 아니하고 등록기준중 위반사항이 하나인 경우에는 경감사유로 되어 있고, 최근 1년 이내에 제재처분을 받은 사실이 있거나 작년 실태조사시 등록기준에 미달하였으나 청문과정에서 보완하여 처분대상에서 제외된 경우, 등록기준 미달이 건설업자의 고의 또는 중과실에 의한 때, 등록기준 미달기간이 6개월을 초과하거나 기술자를 등록기준의 3분의 1 이하로 보유하고 있는 경우, 건설산업기본법에 의한 다른 위반행위와 병합되거나 등록기준중 위반사항이 둘 이상인 경우에는 가중사유로 되어 있으며 경감 또는 가중사유는 각 사유마다 1월씩 경감 또는 가중하도록 되어 있다. (2) 먼저 청구인의 주위적 청구에 대하여 살피건대, 건설산업기본법(이하 “법”이라 한다) 제9조제1항의 규정에 의하면 건설업중 일반건설업을 영위하고자 하는 자는 건설교통부장관에게 업종별로 등록을 하여야 하고, 법 제10조 및 법시행령 제13조제1항제1호․제6호의 규정에 의하면 일반건설업 등의 등록기준(기술능력․자본금․시설 및 장비)은 법시행령 별표 2의 규정에 의한 기술능력․자본금․시설 및 장비를 갖추어야 하며, 일반건설업의 등록을 신청하고자 하는 자가 법인인 경우에는 임원중 1인이 건설업에서 7년 이상 또는 건설교통부령이 정하는 건설관련분야에서 10년 이상 관리책임자로 종사한 자이어야 하고, 법 제83조제2항제2호, 제84조 및 법시행령 제80조 및 별표 6 다목의 규정에 의하면 건설교통부장관 등은 건설업자가 법 제10조의 규정에 의한 건설업등록기준에 미달하게 된 때에는 당해 건설업자에 대하여 6월의 영업정지를 명할 수 있으며, 건설교통부장관 등은 위반행위의 동기․내용 및 횟수 등을 참작하여 영업정지 기간의 2분의 1의 범위안에서 이를 가중 또는 감경할 수 있으며, 법 제91조제1항 및 법시행령 제86조제1항제10호의 규정에 의하면 법 제83조의 규정에 의한 일반 건설업자에 대한 건설교통부장관의 건설업영업정지 권한은 시․도지사에게 위임하도록 되어 있다. 위 인정사실에 의하면, 위 박○○가 1999. 10. 26. 현재 청구인 회사의 이사로 등기되어 있고 2001년 1월부터 청구인 회사에서 급여를 지급받아 온 사실은 인정되나 위 박○○가 청구인 회사와 위 ○○실업 건강보험에 이중으로 가입되어 있는 사실이 확인되고 있고, ○○실업의 대표이사와 재무담당이 위 박○○가 ○○실업에서 상근하지는 않았으나 ○○실업에서 직원으로 근무하면서 부도난 ○○실업의 잔무처리를 해주고 급여를 지급받아온 사실을 인정하고 있는 이상 위 박○○가 비록 위 ○○실업의 이사로서는 1988년경 해임되었다 하더라도 박○○가 청구인 회사에서 상근으로 근무하였다고 보기는 어렵다 할 것이다. 한편, 법령상의 경력임원 보유기준에 의하면 건설업분야에서 일정기간 종사한 자 1인을 임원으로 보유하도록 하고 있고 경력임원의 이중취업을 제한하거나 상근을 요하는 규정은 보이지 아니하나 무자격 건설업자의 난립을 방지하고 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하기 위하여 일정한 자격을 갖춘 업체에 한하여 건설업등록을 하도록 한 동법의 입법목적(대법원, 1999. 6. 11. 선고 98도 2984 판결 참조)에 비추어 볼 때, 경력임원의 보유기준은 이를 엄격하게 해석하여 상근을 요하는 것으로 해석하여야 할 것이다. 그렇다면 위 박○○가 청구인 회사에서 상근하였다고 보기가 어려운 이상 청구인 회사가 경력임원 등록기준을 충족한 것으로 볼 수 없다는 이유로 한 피청구인의 이 건 처분이 위법․부당하다고 할 수 없을 것이다. (3) 다음으로 청구인의 예비적 청구에 대하여 살피건대, 피청구인은 청구인의 위반행위에 대하여 이 건 처분을 하기에 앞서 건설교통부장관의 2001년도 부실업체 실태조사 처분지침에 따라 이미 정지기간을 가중(청구인이 2000년 실태조사시 등록기준에 미달한 것으로 일단 적발되었으나 청문과정에서 보완하여 처분대상에서 제외되었으므로 가중 1월, 위 박○○가 위 ○○실업과 청구인 회사에 겸직한 기간이 6월을 초과하여 경력임원 미보유 기간이 6월 초과하므로 가중 1월)하거나 감경(청구인이 종전에 동일한 위반행위를 한 사실이 없으므로 감경 1월, 청구인의 위반 행위가 경력임원 미보유 하나이므로 감경 1월)하여 이 건 처분을 한 것이고 동 가중․감경지침 및 동지침의 적용에 어떤 잘못이 있다고 보이지 아니하므로 피청구인의 이 건 처분이 재량권을 일탈․남용한 위법․부당한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2002-02343

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[ 참조조문 ]

건설산업기본법 제10조 제49조 제83조

회사정리법 제38조

국가유공자등예우및지원에관한법률 시행령 제13조 제80조 제86조

건설산업기본법시행령 제80조

[ 사건명 태그]

건설업영업정지처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

건설산업기본법 제10조 건설산업기본법 제49조 건설산업기본법 제83조 건설산업기본법시행령 제80조 회사정리법 제38조 국가유공자등예우및지원에관한법률 시행령 제13조 국가유공자등예우및지원에관한법률 시행령 제80조 국가유공자등예우및지원에관한법률 시행령 제86조

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