국민권익위원회 2002-01559, 2002. 3. 25., 기각

【재결요지】 사 건 02-01559 의사면허자격정지처분취소청구 청 구 인 김 ○ ○ 제주시 ○○동 1471-2 대리인 ○○법률사무소(담당변호사 오○○) 피청구인 보건복지부장관 청구인이 2002. 1. 24. 제기한 심판청구에 대하여 2002년도 제11회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2002. 1. 2. 청구인에 대하여 한 15일의 의사면허자격정지처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 의료법을 위반하여 전문의약품인 제니칼을 원내에서 직접조제 투약하고 환자에게 처방전을 교부하지 아니하였다는 이유로 피청구인이 청구인에 대하여 15일(2002. 2. 8.부터 2002. 2. 22.까지)의 의사면허자격정지처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 우연히 제니칼은 다이어트 제재로 효능이 탁월하고 특별한 부작용이 거의 없음을 알게 되어 거래처인 의약품도매상(○○약품)에 주문하였더니, 위 의약품도매상에서 전문의약품이므로 처방전이 필요하다는 요구나 특별한 거부없이 바로 제니칼을 보내주기에, 단순 다이어트 제재로 생각하고 복용한 것으로, 이는 복용자의 입장에서는 지극히 정당한 행위였으므로 약을 먹은 환자에게 행정처분을 하는 것은 모순이다. 나. 청구인은 진료하는 타인 환자에게 영리를 목적으로 전문의약품인 제니칼을 조제하여 처방전 없이 구입하여 투약한 경우가 아니고, 단순히 구입하여 복용한 것에 불과하므로, 청구인이 원내에서 직접조제 투약하였다는 것은 피청구인이 사실을 오인한 것이다. 이 사건은 의약품의 조제가 문제가 아니라 단순한 판매에 관한 문제로서, 약의 유통경위를 정확히 조사하지 않고 또한 진료를 의뢰한 환자들에게 영리적인 목적으로 투약하지 않았음을 확인했음에도 불구하고, 약을 주문할 수 있는 의사라는 이유만으로 이 건 처분을 한 것은 의약분업제도의 취지와 관련법령에도 위배되는 위법한 처분이다. 다. 의료법 제18조의2제1항은 “의사 또는 치과의사는 환자에게 의약품을 투여할 필요가 있다고 인정하는 때에는 약사법에 의하여 자신이 직접 의약품을 조제할 수 있는 경우를 제외하고는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 처방전을 작성하여 환자에게 교부하여야 한다”고 되어 있는바, 위 조항에서의 환자는 타인환자를 의미한다고 할 것이고, 의사, 치과의사 자신을 위 조항에서의 환자범주에 포함시키고 환자에게 처방전 미 발행 혐의로 행정처분한다면 마약이나 향정신성 의약품을 함부로 유통시킨 경우와는 달리 이 사건 처분은 위 조항의 지나친 확대적용이다. 라. 아무리 의사라도 시판되는 모든 약들을 전부 알 수는 없으며, 제니칼은 항생제나 비아그라와 달리 단순히 여길 수 있는 아주 애매한 약이고 주문즉시 일반 소모재료품 장부에 기재하여 보내주기에 청구인들은 제니칼이 전문의약품이란 사실을 간과할 수 밖에 없었으며, 위 의약품도매상은 제주도 제일의 의약품 유통회사이며, 약사가 있어 제니칼이 전문의약품인 줄 알고 있었음이 틀림없어서, 의사들이 약의 소속을 잘 모르고 주문했더라도 철저한 의약품 관리가 이뤄지고 있었다면 이 사건과 같은 일이 일어나지 않았을 것이므로, 청구인들에게 처방전 요구 없이 함부로 유통시킨 위 의약품도매상이 실제적 행정처분의 대상이다. 마. 향정신성 의약품을 불법 유통 복용하였다면 평생 의사자격을 박탈하여도 할 말이 없으나, 부작용이 없다는 제니칼을 영리를 위한 구입판매도 아닌, 도매상에서 처방전 요구 없이 쉽게 갖다주기에 청구인들 본인이 복용한 이 건은 초기 의약분업의 정착과정에서 일어난 유통관리상의 시행착오로서 이를 가지고 청구인에게 15일씩이나 의사자격면허정지처분을 하는 것은 너무 불합리하고 재량권을 현저히 남용한 위법한 것이다. 또한 의약분업 시행 후에도 제약회사에서 주는 홍보용 전문약이 있는데, 이를 가족이나 본인이 복용하는 경우도 엄밀히 위 법 위반일 수 있는바, 이 경우에도 형평성을 고려하여 견본품을 제공받은 의사, 치과의사 모두 행정처분의 대상이 되어야 할 것이다. 바. 이상과 같이 이 건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 ‘제니칼’이 전문의약품인지를 몰랐다거나 주로 접하는 의약품이 아니어서 일반적인 다이어트제재로 알고 복용하였다고 주장하나, 이 건 처분은 청구인의 인식여부나 전문의약품인지의 여부는 하등 관계없는 것이며, 환자의 생명을 다루는 의료전문가인 의사가 자신이 복용할 의약품의 사용설명서나 겉포장(전문의약품 분류 표시)조차도 읽지 않고 복용했다는 것은 경험칙상 납득하기 어렵고, 만약 그렇다면 이는 어느 환자도 그런 의사를 믿고 의료기관을 방문할 수 없게 만드는 것으로, 이러한 표현은 의사면허 소지자로서 할 수 있는 표현이 아닌 대단히 위험한 발상이라 하지 않을 수 없다. 나. 의료법 제18조의2의 ‘환자’의 범위에 의사나 치과의사 자신은 이에 포함되지 않는다는 주장은 의료관계법령 어디에도 근거가 없는 청구인의 독단적인 주장에 불과하고, 의사는 “약사법에 의하여 자신이 직접 의약품을 조제할 수 있는 경우” 외에는 당연히 원외처방전을 교부해야 하며, 약사는 그 처방전을 토대로 ‘환자’에게 의약품을 조제ㆍ판매해야 하는 것으로, 의사가 갑자기 몸이 아픈 경우에는 가까운 의료기관을 방문하거나 자신의 의료기관에서 응급환자에 준하여 스스로 처방ㆍ조제하여 의약품을 투약할 수 있을 것이고, 정도가 거기에 미치지 않는 경우에는 처방전을 작성하여 약국에서 약사의 조제를 통하여 의약품을 투약해야하는 것은 당연하다 할 것이다. 이 건의 경우에 청구인이 원외처방전을 교부하지 않고 원내조제ㆍ투약한 것은 위의 예외에 해당하지 않아 의약분업의 근본취지에 배치되는 것으로, 청구인이 의료법 제18조의2를 위반한 것은 명백한 사실이므로 이 건 처분은 적법한 처분이다. 다. 도매약품상으로서는 약사법 제21조제5항이 규정하고 있는 의료기관 내에서의 직접조제가 가능한 영역이 있기 때문에 당연히 처방전 없이 의료기관에 일반의약품 또는 전문의약품을 불문하고 의약품을 판매할 수 있는 것이고, 의사는 구입한 의약품에 대하여 약사법 제21조제5항의 규정에 의하여 직접 조제할 수 있는 경우 외에는 어떠한 경우에도 원내조제ㆍ판매 또는 투약행위를 해서는 안 될 것인바, 청구인이 이 건 법률위반 행위에 대하여 의약품 유통회사에 그 책임을 돌릴 수는 없다 할 것이다. 라. 청구인은 제약회사에서 의료기관 등에 주는 홍보용 의약품을 본인이나 가족이 복용하는 경우를 언급하고 있으나, 홍보용 의약품제공이 가능한지 여부는 별론으로 하고, 이 경우에도 의사자신이나 가족이 복용할 수는 없으며 약사법 제21조제5항에 해당하는 환자에게 처방ㆍ조제시의 경우만 투약할 수 있다 할 것이다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 의료법 제18조의2 및 제53조제1항제6호 약사법 제21조제5항 약사법시행령 제34조 의료관계행정처분규칙 별표 제2호가목 위반사항란 (6의2) 나. 판 단 (1) 청구인과 피청구인이 제출한 진료기록부, 약품수불대장, 행정처분서, 제니칼구입경위서, 확인서 등을 종합하여 보면, 다음의 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인은 제주도 ○○시 ○○동 1471-2에서 ○○안과의원을 개설하고 있는 자로서 ○○약품에서 ○○안과의원 명의로 2001. 3. 29. 제니칼 5갑을 구입하였다. (나) ○○안과의원의 2001. 3. 26. 진료기록부에 의하면 김○○(청구인 본인)를 상대로 제니칼을 처방하였다. (다) 청구인이 2001. 9. 6. 작성한 확인서에 의하면 “2001. 3. 29. ○○약품에서 5곽을 구입하여 본인이 복용하고 있으며 2001. 9. 6. 현재 제니칼 2곽 정도 자택에 보관중임을 확인합니다”로 기재되어 있다. (라) 피청구인은 2002. 1. 2. 청구인이 의료법 제18조의2를 위반하여 전문의약품인 제니칼을 원내에서 직접조제 투약하고 환자에게 처방전을 교부하지 아니하였다는 이유로 이 건 처분을 하였다. (2) 살피건대, 의료법 제18조의2, 제53조제1항제6호 및 의료관계행정처분규칙 별표 행정처분기준 제2호가목 위반사항란 (6의2)의 규정에 의하면 의사 또는 치과의사는 환자에게 의약품을 투여할 필요가 있다고 인정하는 때에는 약사법(제21조제5항)에 의하여 자신이 직접 의약품을 조제할 수 있는 경우를 제외하고는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 처방전을 작성하여 환자에게 교부하여야 한다고 되어 있고, 이를 위반하여 처방전을 환자에게 교부하지 아니한 때에는 1차 위반시 자격정지 15일, 1차 처분일부터 2년 이내에 2차 위반시는 자격정지 1월에 처하도록 되어 있는바, 위 인정사실에 의하면, 청구인은 진료행위를 한 경우에는 환자에게 처방전을 작성ㆍ교부하여 환자로 하여금 약국에서 조제를 받도록 하여야 함에도 불구하고, 청구인 자신을 환자로 하여 진료행위를 하여 의약품(제니칼)을 처방한 후에, 처방전을 발행하지 아니하고 당해 의료기관에 비치되어 있던 의약품(제니칼)을 스스로 조제하여 복용한 사실이 분명하고, 이 경우는 약사법 제21조제5항의 규정에 의하여 의사가 직접 의약품을 조제할 수 있는 경우로서 처방전을 환자에게 교부하지 아니할 수 있는 경우에 해당하지 아니한다 할 것이므로, 관계법령에 따라 행한 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2002-01559

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