국민권익위원회 2002-01249, 2002. 3. 25., 인용

【재결요지】 사 건 02-01249 부정당업자입찰참가자격제한처분취소청구 청 구 인 주식회사 ○○ (대표이사 오○○) 서울특별시 ○○구 ○○동 2가 10의1 대리인 변호사 유○○, 권○○, 김○○, 강○○, 이○○, 박○○ 피청구인 국방부장관 청구인이 2002. 1. 3. 제기한 심판청구에 대하여 2002년도 제11회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 피청구인이 2001. 12. 31. 청구인에 대하여 한 6월의 부정당업자입찰참가자격제한처분은 이를 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 수급한 압축영상전송체계의 정비ㆍ보수 업무(이하 “이 건 업무”라 한다)를 하도급 하고자 할 때에는 청구인과 발주자간에 체결한 계약특수조건에 따라 당해 업무의 발주자로부터 서면에 의한 동의를 받아야 함에도 불구하고 청구인은 발주자측 담당자의 승인만 받고 청구외 △△ 등에게 이 건 업무를 하도급하였다는 이유로 피청구인이 2001. 12. 31. 청구인에 대하여 2002. 1. 14.부터 2002. 7. 13.까지 6월의 입찰참가자격을 제한하는 통보(이하 “이 건 처분”이라 한다)를 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인이 이 건 업무의 발주자인 청구외 국군 제○○부대와 체결한 압축영상전송체계정비보수계약은 엔지니어링기술진흥법이 적용되어야 하고, 엔지니어링기술진흥법에는 하도급제한에 관한 규정이 없기 때문에 하도급위반문제는 원천적으로 문제될 여지가 없다. 나. 청구인은 압축영상전송체계의 정비ㆍ보수 업무를 위해 다른 업자에게 도급을 한 것이 아니라 단지 협력업체를 선정하여 업무를 수행하였고, 또한 사전에 항상 이를 발주자와 협의하였으며, 실제로 발주자는 1998년 청구인과 처음 계약을 체결한 이후 이 건 처분전까지는 청구인과 협력업체의 업무수행에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않았다. 다. 설령 이 건 업무가 계약특수조건 등에 의하여 하도급 제한의 적용을 받는다하더라도 발주자측 담당자의 승인을 받고 청구인의 협력업체가 이 건 업무를 수행하였으므로 발주자의 승인없이 하도급하였다고 볼 수는 없다. 3. 피청구인 주장 피청구인은, 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인의 주장대로 이 건 계약이 엔지니어링기술진흥법의 적용을 받아 법상의 하도급제한 규정의 적용은 받지 않는다 하더라도 청구인과 발주자가 체결한 2001년 압축영상전송체계정비보수에 관한 기술용역표준계약서상의 기술용역계약특수조건에 의하면, 청구인은 사전 서면동의 없이 본 계약에 따른 권리와 의무를 타인에게 양도할 수 없고, 청구인이 정비용역업체를 운영할 수 있으나, 충분한 정비능력 및 실적을 보유한 유자격 업체를 발주자와 협의하여 선정하여야 한다고 규정되어 있으므로 하도급을 하고자 할 경우에는 당연히 발주자의 서면동의를 받아야 한다. 나. 피청구인이 2001. 9. 17. 청구외 재정경제부장관에게 특정조합과 하도급제한을 계약특수조건으로 하여 물품제조, 구매계약을 체결하였으나 조합의 생산물량을 배정받은 조합원이 하도급행위를 한 경우 조합 또는 조합원을 부정당업자로 제재할 수 있는 지에 대한 질의 회신서에 의하면, 국가기관이 체결한 공사계약에 있어서 각 중앙관서의 장은 계약상대자 또는 입찰자등이 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제76조 각호의 1에 해당하는 경우에는 부정당업자의 입찰참가자격제한조치를 하여야 하는 바, 구체적인 경우가 이에 해당되는지 여부는 제한사유, 특수조건의 내용 및 동조에서 규정한 제재대상인지여부 등을 종합적으로 고려하여 계약담당공무원이 결정할 사항이라고 기재되어 있는 바, 여기서 알 수 있듯이 해당법령에는 하도급제한에 관한 규정이 없다 하더라도 계약특수조건을 근거로 이에 위반한 경우 부정당업자로 제재할 수 있다고 해석할 수 있다. 다. 국가를당사자로하는계약에관한법률시행규칙 제76조의 규정에 의하면, 청구인의 위반행위에 대해 1년이상 2년이하의 범위내에서 입찰참가자격을 제한할 수 있으나 청구인이 그 동안 군정보화사업발전에 기여한 점 등을 고려하여 관련법령에서 허용하는 최소한의 기간인 6월의 입찰참가자격제한처분을 하였다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 국가를당사자로하는계약에관한법률 제 27조제1항 동법시행령 제76조 동법시행규칙 제76조 엔지니어링기술진흥법 제2조, 제4조 동법시행령 제2조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 기술용역표준계약서, 압축영상전송체계정비 기술 용역 계약 특수조건, 정보통신공사업법 관련 질의ㆍ회시, 부정당업자제재건의서, 부정당업자제재통보서 등 각 사본의 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1997. 6. 7. 이 건 발주자와 압축영상전송체계에 대하여 금 22억 1,500만원에 물품구매계약을 체결하였다. (나) 청구인은 1998. 2. 3. 이 건 발주자와 압축영상전송체계정비보수계약을 체결하고 이를 매년 갱신하였다. (다) 위 (나)의 계약서상의 기술용역계약일반조건(회계예규)에 의하면 기술용역이라 함은 건설기술관리법 제2조제3호 및 엔지니어링기술진흥법 제2조제1호와 이에 준한 용역을 말하고, 기술용역의 전부 또는 일부를 하도급하여서는 아니되며, 계약상대자가 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제76조의 규정에 해당하는 경우에는 정부로부터 일정기간 동안의 입찰참가자격제한조치를 받게 된다고 정하고 있다. (라) 청구인과 이 건 발주자와의 2001. 2. 22.자 압축영상전송체계정비보수에 관한 기술용역표준계약서상의 기술용역계약일반조건에 의하면, 기술용역의 정의 및 부정당업자의 입찰참가자격제한은 위(나)와 같으나, 기술용역의 하도급제한규정은 삭제되었고, 계약특수조건으로 청구인과 발주자는 사전 서면 동의 없이 본 계약에 따른 권리와 의무를 타인에게 양도할 수 없고, 청구인이 정비 용역업체를 운영할 수 있으나 충분한 정비능력 및 실적을 보유한 유자격 업체를 발주자와 협의하여 선정한다고 규정되어 있다. (마) 청구인이 2000. 2. 17. 발주자에게 제출한 압축영상전송체계 2000년 유지보수 계획서에 의하면, 유지보수활동은 주 계약업체의 책임하에 협력업체와 공동수행하고, 유지 보수업무를 청구외 ○○정보(현 △△) 등에서 실시하는 것으로 되어 있다. (바) 청구인과 청구외 △△과의 이 건 업무에 관한 2001. 3. 13.자 계약서에 의하면, 위 △△측이 발주자를 주 2회, 28개 부대를 분기 1회 방문하여 예방정비를 실시하며, 매월 15일 대금을 지급한다고 기재되어 있다. (사) 청구외 국방부합동조사단은 2001. 10. 15. 발주자에게 청구인의 이 건 업무에 대한 불법하도급에 대하여 제재할 것을 통보하였다. (아) 청구외 국방정보본부장의 2001. 11. 16.자 제재건의서의 제재건의업체에 대한 사실확인 내용에 의하면, 청구인이 하도급시 발주자에게 서면 통보하여 승인후 정비를 실시하여야 함에도 불구하고 발주자측 담당자와 협의후 협력업체인 청구외 △△에게 정비를 실시하도록 하였지만 고의성은 없고, 청구인이 발주자측 담당자와 합의하여 협력업체를 선정하여 업무를 진행하여 왔으며 매월 하도급업체가 예하부대장비에 대한 정비결과를 발주자측 담당자와 청구인에게 각각 보고하여 대금을 청구하였다고 기재되어 있다. (자) 피청구인은 2001. 12. 31. 청구인이 이 건 업무에 대하여 계약특수조건을 위반하여 발주자의 서면동의 없이 하도급하였으므로 이는 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제76조제1항제2호에 해당된다는 이유로 이 건 처분을 하였다. (2) 살피건대, 청구인은 이 건 업무가 하도급제한에 대해 아무런 규정이 없는 엔지니어링기술진흥법이 적용되어 하도급제한 위반의 문제는 원천적으로 생길 여지가 없고, 또한 청구인과 협력업체의 관계는 하도급관계도 아니라고 주장하나, 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제76조제1항제2호의 규정에 의하면, 건설산업기본법ㆍ전기공사업법ㆍ정보통신공사업법 기타 다른 법령에 의한 하도급의 제한규정에 위반하여 하도급한 자 및 발주관서의 승인없이 하도급을 하거나 발주관서의 승인을 얻은 하도급조건을 변경한 자에 대하여 부정당업자로서 입찰참가자격을 제한하도록 하고 있어 비록 법령에 의한 하도급 제한규정은 없더라도 양 당사자사이에 체결된 계약특수조건 등을 위반하여 발주관서의 승인없이 하도급한 자도 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 할 것이고, 다음으로 이 건 업무가 도급에 해당되는지 여부는 협력업체라고 기재된 계약특수조건상의 명칭여부가 아니라 업무의 실질이 어떠한 것인가가 판단의 기준이 되어야 할 것인데, 위 인정사실에 의하면 이 건 업무는 실질적으로 청구인의 수급인에 의해 전적으로 이루어졌고 그에 대한 보수도 청구인이 지급하였으므로 그 명칭여하에 관계없이 도급의 성질을 부인할 수는 없다 할 것이다. 그런데, 피청구인은 청구인이 이 건 업무를 하도급할 때 계약특수조건에 명시되어 있는 서면에 의한 동의를 받지 않았다는 이유로 이 건 처분을 하였으나, 청구인과 발주자사이에 체결된 계약특수조건 제11조제1항은 “갑”과 “을”은 사전 서면 동의없이 본 계약에 따른 권리와 의무를 타인에게 양도할 수 없다고 하고 있고 동조동항가호에는 “을”은 정비 용역업체를 운영할 수 있으나, 충분한 정비능력 및 실적을 보유한 유자격 업체를 “갑”과 협의하여 선정한다고 규정되어 있는 바, 위 조문의 제1항과 동항가호는 그 적용 대상이 서로 다를 뿐만 아니라 동조제1항의 규정내용이 동항가호의 전제가 된다고 보기도 어렵다 할 것이므로 청구인이 협력업체를 선정하는 경우 발주자와 협의하여 선정하면 그것으로 족하고 서면에 의한 사전 동의까지 요한다고는 할 수 없을 것이다. 그렇다면, 청구인이 1998년부터 동일한 방법으로 아무런 이상없이 발주자측 담당자와 협의하여 이 건 업무를 수행한 사실은 양 당사자의 다툼없이 인정할 수 있으므로 피청구인이 청구인에게 발주자와 협의하여 하도급업체를 선정하였으나 서면에 의한 사전동의를 받지 않았다는 이유로 행한 피청구인의 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2002-01249

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[ 참조조문 ]

정보통신공사업법

국가를당사자로하는계약에관한법률시행규칙 제76조

건설기술관리법 제2조

엔지니어링기술진흥법 제2조

국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제76조

[ 사건명 태그]

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