국민권익위원회 2002-00667, 2002. 3. 4., 기각

【재결요지】 사 건 02-00667 관광사업등록신청서수리이행청구등 청 구 인 ○○주식회사 서울특별시 ○○구 ○○동 45-20 ○○빌딩 908호 대리인 변호사 이 ○ ○ 피청구인 충청남도지사 청구인이 2001. 12. 22. 제기한 심판청구에 대하여 2002년도 제8회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 모두 기각한다. 【청구취지】 <주위적 청구> 청구인이 2001. 10. 23. 피청구인에 대하여 한 관광사업등록 신청을 수리하라. <예비적 청구> 청구인이 2001. 9. 17. 피청구인에 대하여 한 관광사업자 지위승계신청을 수리하라. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 (주)○○로부터 객실을 분양받은 지분권자들과 퇴직 임직원들이 출자한 회사로서 (주)○○와 콘도시설관리운영에대한협약을 체결하여 (주)○○ ◎◎지점(이하 “이 건 ◎◎콘도”라 한다)의 객실을 관리ㆍ운영하고 있다는 이유 등으로 2001. 9. 17. 관광사업자지위승계에대한청원서를 제출하였으나 피청구인은 청구외 (주)○○ 채권단이 제기한 (주)○○ 파산신청에 대해 청구외 부산지방법원에서 파산선고(2001. 9. 14.)를 함에 따라 청구인의 청원과 관련한 사항은 향후 파산절차에 의거 (주)○○의 재산에 대하여 최종결정이 이루어진 이후에 이행되어야 할 사항이라고 2001. 9. 24. 회신(이하 “이 건 지위승계거부처분”이라 한다)하였고, 청구인이 2001. 10. 23. 관광사업등록신청을 하였으나 피청구인은 신규등록 요건을 충족하지 아니한다는 이유 등으로 2001. 10. 30. 청구인의 관광사업등록신청을 반려(이하 “이 건 등록거부처분”이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구외 (주)○○는 1979. 5. 22. 설립되어 1983. 8. 2. 피청구인에게 관광진흥법 제4조에 따라 관광사업의 등록을 하고 휴양콘도미니엄업을 해오던 회사로서 다액의 부채와 직원들의 퇴사로 인하여 정상적인 경영이 불가능하여 1999. 10. 26. 당시 위 (주)○○ 대표이사 청구외 이성택이 청구외 ○○운영자문위원회(콘도객실의 지분권을 취득한 지분권자 및 회원들의 권익보장을 위하여 관광진흥법시행령 제27조제6호에 의거하여 구성된 오너대표기구)에 경영포기의사를 개진함으로써 위 운영자문위원들과 퇴사한 직원들이 약 1만 3,000명에 이르는 콘도객실 지분권자의 재산권을 보호하고 시설이용에 대한 권익을 보장하며 콘도시설관리의 공백을 없애기 위하여 1999. 12. 23. ○○관리주식회사(이하 “청구인회사”라 한다)를 설립하였고, 2000. 1. 6. 위 (주)○○ 이사회에서는 청구인회사에 콘도시설의 관리운영권을 이양하기로 결의하고 이에 대해 2000. 1. 10. 주주총회에서 동의를 얻은 후 2000. 1. 13. 청구인회사에 콘도시설 관리운영권을 이양하는 내용의 약정을 체결하여 청구인회사가 2000. 2. 1.부터 위 약정에 의거하여 이 건 ◎◎콘도 등의 시설을 관리ㆍ운영하여 왔으며, 한편 위 (주)○○는 2001. 9. 14. 부산지방법원으로부터 파산결정을 받았고 이 파산결정은 2001. 10. 6. 확정되었는 바, 관광진흥법에 의하면 청구외 문화관광부장관의 허가를 받아야 하는 카지노업과는 달리 휴양콘도미니엄사업은 등록을 함으로써 족하도록 하고 있는데 그 등록은 사인의 공법행위의 일종인 통지행위에 해당하는 것이어서 허가나 인가 등의 경우처럼 행정청의 적극적인 처분을 필요로 하는 것이 아니고 통지행위가 행정청에 도달하면 그것으로 일정한 법적 효과가 발생되는 것이 원칙이므로 형식적 요건을 갖춘 신고나 등록을 행정청이 수리하지 아니한 때에는 수리거부행위 자체로서 위법하다. 나. 피청구인은 이 건 등록거부처분의 사유의 하나로 위 부산지방법원이 위 (주)○○에 대해 파산선고를 함에 따라 파산관재인이 선임되어 처리절차가 이행중에 있으므로 사법기관의 결정에 따라 처리되어야 한다는 것을 들고 있으나, 관광진흥법 제7조제1항제2호에 의하면 관광사업의 등록 등을 받을 수 없는 결격사유의 하나로 ‘파산자로서 복권되지 아니한 자’를 명시하고 있고 동조 제2항은 관광사업의 등록 등을 받은 자가 위 결격사유에 해당하게 되는 경우 3월이내에 당해 등록 등을 취소하도록 하고 있는 바, ‘파산자로서 복권되지 아니한 자’는 파산선고후 파산법에 의하여 복권될 때까지 파산자의 상태에 있는 자를 말하는 것인 점, 관할법원이 파산선고를 한 때부터 당연히 파산으로서의 효력이 발생되는 점, 기 등록한 관광사업자가 위 결격사유에 해당되는 경우 행정청은 그 등록 등을 취소하는 것외에 달리 재량을 가지는 것이 아닌 점 등을 고려할 때, 피청구인은 파산선고를 받은 위 (주)○○에 대하여 그 등록을 취소하여야 함에도 불구하고 파산선고결정이 있은 후 3월에 해당하는 2001. 12. 14.이 지났음에도 그 등록을 취소하지 아니한 채 방치함으로써 부작위의 위법을 범하고 있고, 또한 관광진흥법 제7조제1항제2호 소정의 관광사업자로서의 결격사유는 ‘파산자로서 복권되지 아니한 자’인 사실로 족한 것으로서 사법기관에서 결정할 성질의 것도 아니므로 이 건 등록거부처분은 위법하다. 다. 피청구인은 이 건 등록거부처분의 사유의 하나로 관광진흥법 제4조 및 동법시행규칙 제2조의 규정에 의한 신규등록요건에 부적합하다는 것을 들고 있으나, 이는 콘도를 새로 건설하여 신규로 등록을 하는 경우에 해당하는 점, 위 (주)○○는 관광진흥법 제19조제1항의 규정에 의거 1객실당 10분의 1씩의 지분소유권으로 분할하여 분양하였는데 특히 이 건 ◎◎콘도의 객실은 전 객실이 모두 분양되어 지분권자(총 1,003명)들에게 소유권이 이전되어 있어 위 (주)○○에 속하지 않게 되었고 이에 위 (주)○○는 지분권자들과 체결한 시설관리운영계약에 의한 위임에 터잡아 콘도시설을 운영하여 왔는데 위 (주)○○가 파산선고를 받음으로써 위임은 당사자 일방의 파산으로 인하여 종료한다는 민법 제690조의 규정에 의하여 위 (주)○○와 지분권자들간의 위임관계는 종료되었다 할 것이고 설혹 형식상 위 (주)○○가 관광사업자로 등록된 상태에 있더라도 이 건 ◎◎콘도를 관리ㆍ운영할 권원은 상실한 점, 청구인회사는 이 건 ◎◎콘도의 객실에 대한 지분권자 총 1,003명의 91.12%에 해당하는 914명으로부터 객실에 대한 시설관리운영권을 위임받았는데 공유물의 관리에 관한 사항은 공유지분의 과반수로 결정하도록 한 민법 제265조에 비추어 청구인회사가 이 건 ◎◎콘도를 관리ㆍ운영할 수 있는 권원을 가짐에도 불구하고 이미 위 (주)○○가 전 객실에 대한 분양을 완료한 상태에서 그 소유권을 청구인회사가 가질 것을 요구하는 것은 공유재산에 관한 법리를 외면한 것인 점, 관광진흥법 제4조제2항의 위임을 받은 동법시행령 제7조 및 별표 1에 의하면 휴양콘도미니엄의 경우 객실 50실 이상과 매점 및 문화체육공간을 확보하는 것을 등록기준으로 하고 있는데 이 건 ◎◎콘도의 경우 객실소유권은 모두 지분권으로 분할되어 분양을 마친 상태이기 때문에 지분권자들로부터 운영관리에 관한 위임을 받은 청구인회사가 등록기준을 충족하고 있는 것은 의문의 여지가 없는 점, 피청구인은 청구인회사가 관광진흥법시행규칙 제5조제1항 및 별표 1에서 정한 문화체육공간을 1개소 이상 확보할 것이라는 요건을 충족하지 못한다고 주장하나 이는 1996. 4. 17. 관광진흥법시행규칙이 개정되면서 신설된 요건인데 동 시행규칙 시행당시 종전의 규정에 의하여 휴양콘도미니엄업의 등록 등을 한 자는 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 의한다는 동 시행규칙 부칙 제3조 경과규정에 비추어 볼 때 피청구인의 주장은 관계규정의 취지를 외면한 것인 점, 콘도시설의 유지관리를 담당하는 사업자의 지위를 양수하는 경우에는 별도의 가중된 부대시설을 요구하지 않는 점, 이 건 ◎◎콘도 인근에 위치한 청구외 (주)▲▲호텔도고의 수영장 및 이 건 ◎◎콘도내의 매점의 이용 등에 대한 협약을 함으로써 콘도이용자들의 편의를 도모한 점 등을 고려할 때, 이 건 등록거부처분은 위법ㆍ부당하다 라. 관광사업자지위승계와 관련하여 관광진흥법 제8조제1항 및 제3항은 관광사업을 양수한 자 등은 그 관광사업의 등록 등에 따른 권리ㆍ의무(동법 제19조제1항의 규정에 의하여 분양 또는 회원모집을 한 경우에는 그 관광사업자와 공유자 또는 회원간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계하고, 이 경우 관광사업자의 지위를 승계한 자는 승계한 날로부터 1월이내에 관할등록기관등의 장에게 신고하도록 규정하고 있는 바, 위에서 본 것처럼 2000. 1. 6. 위 (주)○○ 이사회에서는 청구인회사에 콘도시설의 관리운영권을 이양하기로 결의하고 이에 대해 2000. 1. 10. 주주총회에서 동의를 얻은 후 2000. 1. 13. 청구인회사에 콘도시설 관리운영권을 이양하는 내용의 약정을 체결하였는데 이로써 청구인회사는 이 건 ◎◎콘도를 비롯한 위 ○○(주)가 관리ㆍ운영하여 오던 콘도운영에 관한 관리운영권을 양수한 점, 콘도미니엄사업자가 객실을 타인으로 하여금 경영하게 하는 것은 관광진흥법상 금지되어 있는 점 등을 고려할 때, 위 (주)○○와 청구인회사가 2000. 1. 13. 체결한 협약은 (주)○○가 관리ㆍ운영하여 오던 각 콘도에 대한 관리운영권을 청구인회사에 양도하는 계약에 해당하므로 이 건 지위승계거부처분은 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 관광진흥법 제4조 및 동법시행규칙 제2조제1항제4호에 의하면 휴양콘도미니엄업 등록신청자는 객실뿐만 아니라 부대시설 등에 대한 소유권이 있음을 증명하는 등기부등본을 첨부하여 신청하도록 되어 있음에도 청구인회사는 등기부등본없이 운영관리에 관한 위임승낙만을 받은 사용권으로 등록신청을 하였고, (주)○○의 파산과 관련해서는 당해 콘도회원들의 권리보호 및 영업소 폐쇄시 관광사업 위축 등의 파장을 고려하여 등록취소를 유보한 것으로서 이 사안은 이 건 등록거부처분과는 직접적으로 관련이 없으므로 이 건 등록거부처분은 적법ㆍ타당하다. 나. 관광진흥법 제8조 및 동법시행규칙 제16조제2항에 의하면 시설인수명세서를 포함한 지위승계를 증명하는 서류를 첨부하여 관광사업자지위승계신청을 하여야 하나, 청구인회사는 위 (주)○○로부터 관광사업을 양수하거나 (주)○○와 법인을 합병한 적이 없어 지위승계를 증명하는 서류가 아닌 동의서 등을 첨부하여 지위승계신청을 한 것이므로 이 건 지위승계거부처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 관광진흥법 제4조, 제7조, 제8조, 제14조 및 제19조 동법시행령 제4조, 제5조, 제7조, 제10조, 제23조 및 별표 1 동법시행규칙 제2조, 제16조 및 제23조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 등기부등본, 지위승계에대한청원서, 청원회신, 관광사업등록신청서, 등록신청서반려, 콘도시설관리운영에관한협약서, 부산지방법원결정문, 확정증명서, 수영장이용협약서, 동의각서 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) (주)○○의 등기부등본에 의하면, 회사성립연월일은 “1979. 5. 22.”로, 지점에 관한 사항은 “◎◎지점, ○○지점, △△지점, □□지점, ◇◇지점, ☆☆지점”으로, 파산선고일은 “2001. 9. 14.”로 각각 기재되어 있다. (나) 청구인회사의 등기부등본에 의하면, 회사성립연월일은 “1999. 12. 23.”로, 대표이사는 “김○○”으로 각각 기재되어 있다. (다) 청구인회사가 2001. 9. 17. 피청구인에게 제출한 관광사업자지위승계에대한청원서에 의하면, (주)○○는 관광사업자로 등록을 한 후 객실을 분양하여 지분권자들에게 소유권이전등기를 해주었고 1999년 10월경 이미 콘도시설의 관리운영을 포기하였으며 (주)○○ 소유의 부대시설은 경매되어 제3자에게 소유권이 이전된 점을 고려할 때 (주)○○는 관광사업자로서의 자격요건을 이미 상실했다고 판단된다는 내용, 청구인은 (주)○○로부터 객실을 분양받는 지분권자들과 퇴직 임직원들이 출자한 회사로서 (주)○○와 콘도시설관리운영에대한협약을 체결하여 (주)○○ △△지점의 객실을 관리ㆍ운영하고 있으므로 이 건 ◎◎콘도에 대한 관광사업자의 지위를 승계할 수 있도록 청원한다는 내용 등이 각각 기재되어 있다. (라) 피청구인의 2001. 9. 24.자 관광사업자지위승계관련청원회신에 의하면, 피청구인은 위 (주)○○ 채권단이 제기한 (주)○○ 파산신청에 대해 청구외 부산지방법원에서 파산선고(2001. 9. 14.)를 함에 따라 청구인회사가 2001. 9. 17. 제기한 청원과 관련한 사항은 향후 파산절차에 의거 (주)○○의 재산에 대하여 최종결정이 이루어진 이후에 이행되어야 할 사항이라고 회신하였다. (마) 청구인회사가 2001. 10. 23. 피청구인에게 제출한 관광사업등록신청서에 의하면, 관광진흥법 제7조(결격사유)에 의거하여 파산자 (주)○○에 대한 관광사업자 등록을 취소해달라는 내용, 이 건 ◎◎콘도의 객실지분권자들로부터 콘도시설관리운영에 대한 위탁을 받은 청구인회사가 관광사업자 신규등록을 신청한다는 내용 등이 각각 기재되어 있다. (바) 피청구인의 2001. 10. 30.자 관광사업(휴양콘도미니엄)등록신청서반려에 의하면, 이 건 ◎◎콘도에 대한 청구인회사의 관광사업등록신청은 파산관재인이 선임되어 처리절차가 이행중이므로 사법기관의 결정에 따라 처리되어야 하고 관광진흥법 제4조 및 동법시행규칙 제2조의 규정에 의한 신규등록요건(소유권 확보 등)에 부적합하므로 등록처리를 할 수 없기에 반려한다는 내용이 기재되어 있다. (사) 청구인회사와 (주)○○는 2000. 1. 13. “콘도시설관리운영에관한협약서”라는 이름으로 아래와 같은 내용을 주요 내용으로 하는 계약을 체결하였다. 제1조(콘도 시설관리 운영장소) 3. 충청남도 ○○시 ○○면 ○○리 427-13 소재 (주)○○ △△지점 제2조(콘도시설관리물의 내용) : (주)○○는 아래 품목시설물과 물건들은 회원들의 공유물임을 확인하고 2000. 2. 1.부터 청구인회사가 회원들을 위하여 위 시설물을 사용하는데 지장이 없도록 한다. 제3조(콘도에 종사하는 직원의 처리) : (주)○○는 청구인회사가 회원을 위하여 2000. 2. 1.부터 콘도시설물을 운영하는데 있어서 (주)○○의 직원이 어떠한 방해도 하지 아니하도록 하여야 한다. 제4조(부대영업장의 관리비징수) : (주)○○가 소유하고 있는 부대영업장(임대물건, 분양물건)의 관리비징수권은 청구인회사가 징수한다. 제5조 : 청구인회사가 회원들로부터 징수할 객실관리료의 10%를 (주)○○에 지급하되 지급시기는 연 2회로 한다. 제6조(계약체결사항의 통지) : (주)○○외 청구인회사는 2000. 2. 1.부터 콘도시설물관리를 청구인회사가 하는 것을 각 회원들에게 통지하기로 한다. (아) 부산지방법원 제12민사부의 2001. 9. 14.자 결정에 의하면, (주)○○를 파산자로 한다는 내용 등이 기재되어 있다. (자) 부산지방법원 법원사무관 추○○의 2001. 10. 13.자 확정증명서에 의하면, (주)○○에 대한 파산결정이 2001. 10. 6.자로 확정되었음을 증명한다는 내용이 기재되어 있다. (차) 청구인회사와 (주)▲▲도고는 2001. 10. 20. “수영장이용협약서”라는 이름으로 아래와 같은 내용을 주요 내용으로 하는 계약을 체결하였다. 1. 계약기간 : 2001. 10. 22. - 2002. 10. 21. 2. 이용금액 : 청구인회사의 △△지점 이용 고객에 한하여 아래와 같이 할인된 금액으로 이용하게 한다. 소인(13세 이하) : 5,000원, 대인 : 7,000원 (카) 청구외 강○○이 2001. 10. 16. 청구인회사에 대하여 한 동의각서에 의하면, 위 강○○은 이 건 ◎◎콘도내에서 매점을 경영하는 자로서 청구인회사가 관광사업 신규등록을 취득하는데 동의하며 향후 어떠한 경우라도 매점의 용도를 매점이외의 다른 용도로 변경하지 않을 것임을 각서한다는 내용이 기재되어 있다. (2) 먼저 이 건 등록거부처분의 위법ㆍ부당여부에 대하여 살피건대, 관광진흥법 제4조제2항 및 제14조, 동법시행령 제4조제1항 및 제10조, 동법시행규칙 제2조제1항 및 제23조의 규정에 의하면 휴양콘도미니엄업을 경영하고자 하는 자는 건설계획서 등을 첨부한 당해사업에 대한 사업계획을 작성하여 시ㆍ도지사의 승인을 얻은 후 시ㆍ도지사에게 사업계획서와 부동산의 소유권을 증명하는 서류 등을 제출하여 등록하도록 되어 있고, 관광진흥법 제19조, 동법시행령 제23조 및 제25조, 동법시행규칙 제26조의 규정에 의하면 휴양콘도미니엄업의 경우 당해 관광사업의 시설에 대한 분양 또는 회원모집은 당해 시설공사의 총 공사공정이 공정률 20%이상 진행된 때부터 하도록 하되 관광사업을 등록한 자 또는 그 사업계획의 승인을 얻은 자가 아니면 당해 관광사업의 시설에 대하여 분양 또는 회원 모집을 하여서는 아니된다고 되어 있으며, 관광진흥법 제8조의 규정에 의하면 관광사업을 양수한 자 등 또는 민사소송법에 의한 경매 등에 따라 주요한 관광사업시설의 전부를 인수한 자는 그 관광사업자의 지위를 승계한다고 되어 있는 바, 청구인회사가 휴양콘도미니엄업 등록신청을 한 이 건 ◎◎콘도의 경우 신규로 건축된 시설이 아니라 이미 휴양콘도미니엄업의 등록을 한 (주)○○에 의해 경영이 되어 오던 시설이어서 관광사업의 양수 등의 경우에 적용되는 관광진흥법 제8조 소정의 지위승계의 대상이 되는 것은 별론으로 하더라도 동법 제4조제2항에서 예정하고 있는 등록의 대상에 해당된다고 보기는 어렵다 할 것이고, 설사 동법 제4조제2항 소정의 등록의 대상이 된다 하더라도 청구인회사의 경우 동법 제14조 소정의 사업계획의 승인을 받은 바도 없고 당해 관광사업의 시설 등 부동산에 대한 소유권을 취득하고 있지도 아니하므로, 이 건 ◎◎콘도의 객실지분권자 총 1,003명의 91.12%에 해당하는 914명으로부터 객실에 대한 시설관리운영권을 위임받았다는 사실만으로는 이 건 등록거부처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 다음으로 이 건 지위승계거부처분의 위법ㆍ부당여부에 대하여 살피건대,관광진흥법 제8조제1항의 규정에 의하면 관광사업을 양수한 자 또는 관광사업을 경영하는 법인의 합병이 있는 경우 합병후 존속하거나 설립되는 법인은 그 관광사업의 등록등 또는 신고에 따른 권리ㆍ의무(제19조제1항의 규정에 의하여 분양 또는 회원모집을 한 경우에는 그 관광사업자와 공유자 또는 회원간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다고 되어 있고, 여기서 사업의 양수라 함은 당사자간의 합의에 의하여 일정한 영업목적에 의해 조직화된 총체 즉 물적ㆍ인적 조직과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 말한다 할 것인 바, 청구인회사와 (주)○○가 2000. 1. 13. 체결한 콘도시설관리운영에관한협약의 법적 성질을 청구인회사의 주장처럼 이 건 ◎◎콘도를 포함한 (주)○○의 지점들에 대한 관리운영권을 양도하는 취지의 계약으로 볼 수 있다고 하더라도 콘도시설에 대한 관리운영권을 양수한 것만으로는 청구인회사가 (주)○○로부터 관광사업을 양수하였다고 보기는 어렵다 할 것이고, 달리 청구인회사가 (주)○○로부터 관광사업을 양수하였다고 볼 만한 자료도 없으므로, 이 건 지위승계거부처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2002-00667

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[ 참조조문 ]

파산법

관광진흥법시행규칙 제2조 제16조 제26조

관광진흥법시행령 제4조 제23조

관광진흥법 제4조 제7조 제8조 제19조

민법 제265조 제690조

민사소송법

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