전원재판부 2002헌마160, 2002. 8. 29., 기각

【판시사항】 1. 형의 집행유예를 받고 그 기간이 종료한 후 1년이 경과하지 아니한 자에 대하여 세무사자격시험에 응시할 수 없도록 한 세무사법 제5조 제2항 중 제4조 제6호 부분이 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극) 2. 위 법률조항이 평등의 원칙에 반하는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 자격제도를 시행함에 있어서 자격요건의 구체적인 내용은 업무의 내용과 제반 여건 등을 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항이다. 다만 그것이 재량의 범위를 넘어 명백히 불합리한 경우에만 비로소 위헌의 문제가 생길 수 있는바, 형의 집행유예를 받고 그 기간이 종료한 후 1년이 경과하지 아니한 자에 대하여 세무사자격시험에 응시할 수 없도록 한 세무사법 제5조 제2항 중 제4조 제6호 부분은 그 목적의 정당성이 인정되고, 그 내용이나 기간에 있어서 합리성을 결여한 것도 아니다. 따라서 위 법률조항이 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는 것은 아니다. 2. 대부분의 전문자격사제도가 직접 법령에서 또는 시험공고에 의해서 결격사유 해당자의 시험응시를 제한하고 있으므로 위 법률조항이 다른 분야 자격사제도에 비하여 평등의 원칙에 반하는 자의적인 차별을 하고 있다고 단정할 수 없다. 【전문】【당 사 자】 청 구 인　박○우 국선대리인 변호사　이상원 【주　　문】 청구인의 심판청구를 기각한다. 【이　　유】 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인은 세무사자격시험을 준비 중인 자로서 2002. 4. 14.에 있는 1차시험에 응시할 계획이었으나 2000. 4. 7. 서울지방법원 남부지원에서 청소년보호법위반 및 식품위생법위반으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고(99고합538)받고 집행유예기간이 종료한 후 1년이 경과되지 않아 세무사법 제5조 제2항 및 제4조 제6호에 따라 세무사자격시험에 응시할 수 없게 되었다. (2) 이에 청구인은 세무사등록일에 결격사유가 치유되면 세무사가 될 수 있도록 하여야 함에도 불구하고 세무사법 제5조 제2항이 시험응시마저 할 수 없게 한 것은 헌법상 보장된 청구인의 평등권과 직업선택의 자유를 침해하는 것이라고 주장하면서 그 위헌확인을 구하기 위하여 2002. 2. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 따라서 이 사건 심판의 대상은 세무사법(1999. 12. 31. 법률 제6080호로 개정된 것) 제5조 제2항 중 제4조 제6호 부분(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)의 위헌여부이며, 그 규정 및 관련 규정의 내용은 다음과 같다. 제4조(세무사의 결격사유) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 제6조의 규정에 의한 등록을 할 수 없다. 1. 미성년자 2. 금치산자와 한정치산자 3. 파산자로서 복권되지 아니한 자 4. 탄핵 또는 징계처분에 의하여 그 직에서 파면 또는 해임되거나 이 법ㆍ공인회계사법 또는 변호사법에 의한 징계에 의하여 제명 또는 등록취소를 당한 자로서 3년이 경과되지 아니한 자와 정직된 자로서 그 정직기간중에 있는 자 4의2. 제17조 제2항의 규정에 의하여 자격정지명령을 받은 자로서 그 자격정지기간중에 있는 자 5. 금고 이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 또는 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 3년을 경과하지 아니한 자 6. 형의 집행유예를 받고 그 기간이 종료한 후 1년이 경과하지 아니한 자 7. 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 기간중에 있는 자 8. 조세범처벌법과 이 법의 규정에 의하여 벌금의 형을 받은 자 또는 조세범처벌절차법의 규정에 의한 통고처분을 받은 자로서 각각 그 형의 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 통고대로 이행된 후로부터 3년을 경과하지 아니한 자 제5조(세무사자격시험) ① 세무사자격시험은 제1차시험과 제2차시험으로 한다. ② 제4조 각호의 1에 해당하는 자는 시험에 응시할 수 없다. ③ 제1항의 규정에 의한 세무사자격시험의 과목 기타 시험에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견 가. 청구인의 주장 공인회계사법이나 변리사법에서는 최종등록일에 결격사유가 치유되면 등록이 가능하도록 되어 있어 결격사유가 있어도 시험응시는 가능하고 합격도 가능한데 반해, 세무사법은 응시자격제한에 관한 이 사건 법률조항을 신설하여 다른 자격시험에서 제한하지 않는 시험응시까지도 제한하고 있고, 세무사법 제3조에 의하면 공인회계사나 변호사도 세무사로 등록이 가능한데 그렇다면 하자가 치유되지 않는 공인회계사도 세무사가 될 수 있다는 결론으로 이는 모순이다. 따라서 세무사법 제5조 제2항은 청구인의 평등권과 직업선택의 자유를 침해하는 위헌조항이다. 나. 재정경제부장관의 의견 (1) 세무사법 제5조 제2항에서 세무사법 제4조 각호의 1에 해당하는 자에 대하여 시험에 응시할 수 없도록 한 이유는 세무사가 세법, 회계학 등 전문성, 기술성 있는 분야를 취급하며 국민의 재산권과 정부의 재정수입에 지대한 영향을 미치는 공공성이 강한 자격사로서 수준높은 준법의식이 요구되는 직무를 수행하는 점을 고려한 것으로서, 이러한 세무사 직무의 특성상 전과자에 대하여 세무사 자격시험의 응시자격을 일정기간 제한하는 것은 합리적인 차별에 해당하고, 그 제한정도도 세무사가 되는 것을 금지하는 것이 아니고 단지 시험응시기회를 일정기간 제한하는 정도에 불과하다. (2) 세무사시험 외에도 공무원, 사법시험(변호사)과 공공성이 요구되고 당해 직무를 배타적으로 할 수 있는 관세사, 변리사, 법무사, 감정평가사, 공인노무사 등 공인자격사 시험의 대부분이 형사상 전과자에 대하여 일정기간 동안 응시자격을 제한하고 있다. (3) 결격사유 해당자에 대하여 당해 자격시험에 응시하도록 할 것인지 여부는 당해 자격사 제도운영의 정책방향 등을 고려한 입법자의 정책선택의 문제라 할 것이며, 공인회계사법을 근거로 하여 세무사법이 위헌이라는 주장은 공인회계사법만이 합헌이라고 믿는데서 연유한 잘못된 결론이다. 3. 판　단 가. 결격사유 해당자의 세무사자격시험 응시 제한의 취지세무사법 제5조 제2항은 세무사법이 1999. 12. 31. 법률 제6080호로 개정되면서 신설되었다. 세무사법 개정 전에는 결격사유 해당자는 “세무사가 될 수 없다”고 규정하고(제4조), 세무사법시행령(2000. 8. 5. 대통령령 제16937호로 개정되기 전의 것)에서 시험실시에 필요한 사항은 공고를 하도록 규정하여(제4조) 시험공고에 의해 결격사유 해당자의 시험응시를 제한하였는데, 1999. 12. 31. 세무사법이 개정되면서 제4조 세무사의 결격사유 중 자격정지기간 중에 있는 자에 관한 제4의2호가 신설됨에 따라 결격사유 해당자는 “세무사가 될 수 없다”고 규정되어 있던 것을 “등록을 할 수 없다”로 바꾸고(제4조), 등록불가의 규정이 자칫 결격사유 해당자의 시험응시를 허용하는 듯한 오해를 줄 우려가 있어 결격사유 해당자의 시험응시를 제한하는 세무사법 제5조 제2항을 신설한 것이다. 이는 세무사가 세법이나 회계학 등 전문성ㆍ기술성 있는 분야를 취급하며 국민의 재산권과 정부의 재정수입에 지대한 영향을 미치는 공공성이 강한 자격사로서 수준높은 준법의식이 요구되는 직무를 수행하는 점을 고려하여 전과자 등 결격사유 해당자에 대하여 세무사 자격시험의 응시를 일정기간 제한한 것으로 보인다. 다만 이러한 목적 달성을 위해 결격사유 해당자의 등록을 거부하는 것으로 그치지 않고 시험응시까지 제한하는 이유가 무엇인지에 대하여는 아래 다.항에서 살펴보기로 한다. 나. 다른 법률의 규정 전문자격사제도에 관한 사항을 규정하고 있는 각종 법률에서는 일정한 결격사유를 규정하고 그 결격사유 해당자에 대하여 시험응시를 제한하거나 등록거부 또는 취소사유로 한다. 그리고 그 규정 형식을 살펴보면, 결격사유가 법령상 등록거부ㆍ취소사유일 뿐 아니라 시험응시 제한사유인 경우(법무사법, 사법시험법, 국가공무원법)와 등록거부ㆍ취소사유임을 규정하고 있을 뿐 시험응시 제한사유인지 여부는 규정하지 않은 경우(공인회계사법, 변리사법, 관세사법, 지가공시및토지등의평가에관한법률, 부동산중개업법, 공인노무사법)로 나눌 수 있는바, 후자의 경우 각법 시행령에서 응시자격 등 시험에 필요한 사항을 공고하도록 하고 있고(공인회계사법시행령 제5조, 변리사법시행령 제2조, 관세사법시행령 제10조, 지가공시및토지등의평가에관한법률시행령 제19조, 부동산중개업법시행령 제15조, 공인노무사법시행령 제10조), 그에 따라 공인회계사와 공인중개사의 경우만을 제외하고 결격사유 해당자는 시험공고에 의해 시험응시가 제한되고 있다. 결국 공인회계사와 공인중개사를 제외하고는 대다수 자격제도에 관한 법률이 그 제한 형식이 무엇이냐의 차이만 있을 뿐 결격사유 해당자의 시험응시를 제한하고 있는 것이다. 다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부 (1) 직업선택의 자유 침해 여부 (가) 헌법 제15조가 천명하는 직업의 자유는 직업선택의 자유와 직업수행의 자유를 포함하는 개념이지만 이러한 직업의 자유도 본질적인 내용에 대한 침해가 아닌 한 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률로 제한될 수 있는 것이다(헌재 1997. 10. 30. 96헌마109, 판례집 9-2, 537, 543). (나) 세무사법은 세무사의 직무를 납세자의 위임에 의하여 조세에 관한 신고ㆍ신청ㆍ청구 등의 대리, 세무조정계산서 기타 세무관련서류의 작성, 조세에 관한 신고를 위한 기장의 대행, 조세에 관한 상담 또는 자문 등 소정의 행위 또는 업무를 수행하는 것으로 규정하고 있다(제2조). 그리고 세무사의 자격을 가진 자가 세무대리의 업무를 개시하고자 할 때에는 일정한 등록을 요구하는 한편(제6조 제1항), 등록을 하지 않은 자가 세무대리의 업무를 하는 것을 금지하고(제20조 제1항), 나아가 세무사의 자격 없이, 또는 등록 없이 세무대리를 행한 자를 처벌하도록 규정함으로써(제22조 제1항 제1호, 제22조의2 제3호) 세무사의 직업분야에 자격제도를 시행하고 있다. 이러한 자격제도는 고도의 전문적 지식과 기술이 요구된다고 판단되는 직업분야에 있어서 공공복리를 위하여 헌법상 보장된 직업선택의 자유를 법률로써 전면적으로 금지한 다음, 일정한 자격을 갖춘 자에 한하여 직업선택의 자유를 회복시켜 주는 것으로서 그 자체가 헌법에 위반되는 것은 아니다(헌재 1997. 10. 30. 96헌마109, 판례집 9-2, 537, 543-544 ; 헌재 1998. 7. 16. 96헌마246, 판례집 10-2, 283, 308 등 참조). (다) 입법부가 어떤 직업분야에 자격제도를 시행함에 있어서 그 업무에 대하여 설정할 자격요건의 구체적인 내용은 업무의 내용과 제반 여건 등을 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항이다. 따라서 자격요건의 설정에 대한 판단ㆍ선택은 헌법재판소가 가늠하기보다는 입법자에게 맡겨두는 것이 옳으며, 그러한 범위 내에서 입법자에게 입법형성권이 인정된다. 다만 그것이 재량의 범위를 넘어 명백히 불합리한 경우에만 비로소 위헌의 문제가 생길 수 있다(헌재 1996. 10. 4. 94헌바32, 판례집 8-2, 345, 350 참조). 이 사건 법률조항에 의하여 형의 집행유예를 받고 그 기간 종료 후 1년이 경과하지 아니한 자에 대하여 시험응시를 제한한 것은, 형의 집행유예 판결은 당해 범죄행위에 대하여 사회적 비난가능성을 내포하고 있고, 세무사의 직무가 여타 전문자격사보다 공공성이 매우 강하므로 고도의 윤리성이 요구된다는 점을 고려한 것으로서, 형의 집행유예 판결을 받은 자로 하여금 세무사자격시험에 응시하게 하는 것은 세무사에 대한 국민의 신뢰를 손상시키고 나아가 원활한 세무행정의 수행에 어려움을 초래하여 공공의 이익을 해할 우려 또한 적지 아니하다는 점에 비추어 볼 때 이것을 세무사 자격시험 응시제한사유로 한 입법자의 의사결정은 수긍이 가고 합리성과 형평에 반한다고도 볼 수 없을 것이다. 다만 그러한 목적은 등록거부제도로 달성할 수 있는데 굳이 시험응시까지 제한하여야 할 필요가 있는가 하는 의문이 있을 수 있다. 그러나 결격사유에 해당하는 자에 대하여는 시험응시단계에서부터 제동을 거는 것이 오히려 원칙이라 할 것이고, 시험응시는 허용하되 등록 단계에서 차단하는 것은 예외적인 것이라고 보아야 할 것이다. 자격시험 응시에서부터 합격자 발표, 실무교육, 등록에 이르기까지의 일련의 과정이 유기적으로 연결되어 하나의 세무사가 탄생하는 것이기 때문이다. 더구나 결격사유 해당자의 시험응시를 제한하는 것이 이 사건 법률조항이 신설되기 전에는 시험공고에 의하여 이루어지고 있었으므로 사실상 개정 전후를 비교하여 달라진 점은 없다. 결격사유 해당자에 대한 시험응시제한 제도가 없을 경우 나타날 수 있는 문제점을 살펴보면, 결격사유 해당자라도 자격취득이 가능하게 되는 결과 등록을 하지 않고 세무사자격증을 대여하거나(세무사법시행령 제11조 제1항에 의하면 재정경제부장관은 세무사법 제3조의 규정에 의하여 세무사의 자격을 가진 자, 즉 세무사자격시험에 합격한 자 등에게 세무사자격증을 교부한다고 되어 있다) 무등록 세무대리 행위를 하는 등 위법한 행위가 자행될 소지가 많아 세무사 관리에 어려움이 생길 것이다. 따라서 이 사건 법률조항의 목적의 정당성은 인정된다 할 것이고, 시험응시를 전면적으로 금지하는 것이 아니라 형의 집행유예를 받고 그 기간이 종료한 후 1년이 경과하기 전에만 시험에 응시할 수 없도록 한 것이므로 그 내용이나 기간에 있어서 반드시 합리성을 결여한 것이라고 보기 어렵다. 그렇다면 결격사유 해당자에 대하여 세무사자격시험응시를 제한하는 이 사건 법률조항이 반드시 재량의 범위를 넘어 명백히 불합리하다고 할 수는 없으므로, 이 사건 법률조항은 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는 것이 아니다. (2) 평등원칙 위반 여부 청구인은 공인회계사나 변리사는 최종등록일에 결격사유가 치유되면 등록이 가능한데 비하여 세무사는 시험응시 자체를 제한하는 등으로 차별을 하고 있으며 나아가 세무사법에 의하면 공인회계사나 변호사도 세무사로 등록이 가능한데 그렇다면 하자가 치유되지 않은 공인회계사도 세무사가 될 수 있다는 결론이므로 이는 모순이라고 주장한다. 공인회계사의 경우 현재까지는 청구인의 주장과 같이 시험공고에 의해서도 결격사유 해당자의 시험응시가 제한되지는 않고 있다(변리사에 대해서는 시험공고에 의해 결격사유 해당자의 시험응시가 제한됨은 앞서 살펴본 바와 같다). 그러나 공인회계사법은 그 제4조에서 결격사유 해당자는 “공인회계사가 될 수 없다”고 규정하고 있으므로, 법적으로는 시험공고에 의해 결격사유 해당자의 시험응시를 제한할 수 있는 것이어서 비록 올해까지의 공인회계사시험공고에는 결격사유 해당자의 응시를 제한하는 내용이 포함되어 있지 않지만 내년 시험공고에는 소관 시행당국이 방침을 바꾸어 그러한 내용을 포함시킬 수도 있는 것이다. 또 가령 앞으로도 계속 공인회계사 시험공고에 결격사유 해당자의 응시제한 규정을 두지 않는다하더라도 이를 들어 세무사자격제도가 다른 분야 자격사제도에 비하여 평등의 원칙에 반하는 자의적인 차별을 하고 있다고 단정할 수는 없다. 왜냐하면 앞서 본 바와 같이 대부분의 전문자격사제도가 직접 법령에서 또는 시험공고에 의해서 결격사유 해당자의 시험응시를 제한하고 있고 아무런 응시제한 규정을 두지 않은 공인회계사의 경우는 오히려 예외적이기 때문이다. 그리고 변호사, 공인회계사의 자격이 있는 자는 세무사의 자격도 가진다는 세무사법 제3조의 규정은 이 사건 법률조항의 평등의 원칙 위배 여부와는 아무런 관련이 없다. 4. 결　론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일 권　성 김효종 김경일(주심) 송인준 주선회

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2002헌마160

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

공인회계사법

변호사법

대한민국헌법 제15조

변리사법

조세범처벌법

세무사법 제3조 제4조 제5조