대전고법 2003. 6. 20. 선고 2002노654 판결：상고

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·조세범처벌법위반][하집2003-1,579] 【판시사항】 [1] 조세범처벌법 제9조 제1항이 규정하고 있는 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례 [2]세무조정에 의하여 비로소 익금에 산입되는 인정이자 상당액을 법인세 신고시 누락한 경우, 이를 '결손금액의 과대계상'이라고 볼 수 있는지 여부(소극) [3]제1심이 포괄일죄로 기소된 죄에 대하여 일부는 공소기각, 일부는 유죄를 선고하였는데, 항소심에서 심리한 결과 위 공소기각 부분은 법률에 위배되어 파기환송되어야 하고, 나머지 부분은 무죄로 판단되자 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니하고 파기환송되는 공소기각 부분과 함께 제1심법원으로 환송한 사례 【판결요지】 [1]피고인이 허위의 장부를 작성하는 등 법인세 포탈을 위하여 적극적인 행위를 하지 않고 단지 피고인이 대표이사 취임 후에 인계받은 회계장부 등을 토대로 법인세 신고를 한 경우, 조세범처벌법 제9조 제1항이 규정하고 있는 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례. [2] 조세범처벌법 제12조의3 제1항이 규정하고 있는 '결손금액의 과대계상'이라 함은 실제 발생한 수익을 익금에 산입하지 않거나 발생하지 아니한 손비를 허위로 손금에 산입하여 결손금액을 늘리는 경우를 말한다고 할 것인데, 세무조정에 의하여 비로소 익금에 산입되게 되는 인정이자 상당액은 실제로 발생한 익금이 아니므로, 이를 법인세 신고시 누락하였다고 하더라도 이를 '결손금액의 과대계상'이라고는 볼 수 없다. [3]제1심이 포괄일죄로 기소된 죄에 대하여 일부는 공소기각, 일부는 유죄를 선고하였는데, 항소심에서 심리한 결과 위 공소기각 부분은 법률에 위배되어 파기환송되어야 하고, 나머지 부분은 무죄로 판단되자, 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니하고 파기환송되는 공소기각 부분과 함께 제1심법원으로 환송한 사례. 【참조조문】 [1] 조세범처벌법 제9조 제1항/ [2] 조세범처벌법 제12조의3 제1항/ [3] 형사소송법 제366조 【참조판례】 [3] 대법원 1998. 5. 8. 선고 98도631 판결(공1998상, 1683) 【전 문】【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 A 외 1인 【원심판결】 청주지법 충주지원 2002. 10. 18. 선고 2002고합22 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분 및 공소기각 부분을 각 파기한다. 이 사건 공소사실 중 장부 은닉에 의한 조세범처벌법위반의 점은 무죄. 외화평가손실금의 손금처리에 의한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 부분 사건 및 공소기각 부분 사건을 청주지방법원 충주지원 합의부에 환송한다. 검사의 무죄 부분에 관한 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유 가. 피고인 첫째, B가 공소외 회사 소유의 이 사건 랜카드 등을 레이션(Raytheon)사에 처분하는 형식으로 재고자산을 유출한 행위에 대하여 이를 외화외상매출금으로 계상하고 외화평가손실금 상당을 손금으로 처리하여 법인세를 포탈하였다는 점에 관하여, ⅰ) 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 기타 부정한 행위'라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이므로, 위 '사기 기타 부정한 행위'가 되려면 허위 장부를 작성하는 등 뭔가 적극적으로 과세물건을 감추는 행위가 있어야 한다고 할 것인데, 피고인은 이 사건 법인세 신고를 함에 있어 허위 장부를 작성하는 등의 부정한 행위를 한 바 없음은 물론 이를 인정할 아무런 증거가 없음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였고, ⅱ) 이 사건 랜카드 등은 B가 개인적으로 양도한 것이어서 이 사건 법인세 신고 당시 피고인은 이를 제대로 알지 못하였고, ⅲ) 설사 피고인이 위와 같은 사실을 알고 있었다고 하더라도 피고인이 B와 이를 공모하지 않은 이상 단순히 법인세 신고 당시 '유용'으로 규정하여 신고하지 않았다고 하여 법인세를 포탈하였다고 볼 수 없고, ⅳ) 피코사(PICO Inc.)가 공소외 회사와는 독립된 별개의 법인체인 이상, 피고인이 이 사건 랜카드 등의 대금을 외화 외상매출금으로 계상하였다고 하여 이를 허위로 볼 수 없고, ⅴ) B가 이 사건 랜카드 등의 매도대금을 현실적으로 수령하여 개인적으로 사용하지 않았으므로 이를 B에 대한 '상여'로 처리할 수 없고, ⅵ) 설사 B가 이 사건 랜카드 등 대금을 임의로 유용하였고 위 대금 상당을 부정하게 외화 외상매출금으로 계상하여 회계처리한 잘못이 있다고 하더라도, 그 행위자는 당시 회계처리 담당자 또는 경리담당 이사, 대표이사라고 보아야지 그 이후인 1999.경에서야 비로소 대표이사가 된 피고인을 행위자로 처벌할 수는 없고, 둘째, 법인세 신고 관련 장부의 은닉에 의한 조세범처벌법위반의 점에 관하여, ⅰ) 피고인에게는 '조세포탈을 위한 증거인멸의 목적'이 없었고, ⅱ) 피고인이 법인세 신고 관련 장부를 제출하지 않았다고 하여 이를 조세범처벌법 제12조의3 제2항 소정의 '은닉'으로 볼 수는 없으며, ⅲ) 피고인이 법인세 신고 관련 장부를 전임자들로부터 인계받아 이를 소지하고 있었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였고, 셋째, 원심의 선고 형량은 너무 무거워 부당하다. 나. 검 사 첫째, 대전지방국세청장의 이 사건 고발장에 다소 생략된 부분이나 명확하지 않은 부분이 있긴 하지만 전체적인 취지로 보아 '주식의 저가양도에 의한 조세범처벌법위반의 점'에 대하여도 고발이 있다고 볼 수 있음에도 불구하고, 원심은 법리를 오해한 나머지 조세범처벌법 제6조에 의한 국세청장 등 공무원의 적법한 고발이 없음을 이유로 위 부분에 관한 공소를 기각하였고, 둘째, B에 대한 대여금이 변제되지 않았는데도 변제된 것으로 처리하고 이를 상여로 처리하지 않아 그에 대한 '인정이자' 상당을 익금에서 누락하는 행위는 조세범처벌법 제12조의3 제3항 소정의 '결손금액의 과대계상'에 해당한다고 보아야 함에도 불구하고, 원심은 법리를 오해한 나머지 세무조정에 의한 위 인정이자는 실제 발생한 이자가 아니어서 법인세 신고시 이를 누락하였다고 하더라도 결손금액의 과대계상에 해당하지 않는다고 하여 무죄를 선고하였으며, 셋째, 원심의 선고 형량은 너무 가벼워 부당하다. 2. 판 단 가.피고인의 위 첫 번째 주장 중, 먼저 ⅰ) 주장에 대하여 보건대, 조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 '사기 기타 부정한 행위'라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 아니한다고 할 것이다( 대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5355 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 피고인은 B의 권유로 1998. 1.경 공소외 회사에 영업 및 판매담당이사로 입사하여 같은 해 6.경까지 주로 일본에서 근무하면서 제품의 판매활동에 종사하여 온 사실(수사기록 14쪽), 공소외 회사의 실질적인 대표이사이던 B는 1998. 1.∼2.경 이 사건 랜카드 등 시가 합계 금 97,391,299,350원 상당(공소장에는 금 97,291,287,720원으로 되어 있으나 이는 오기로 보인다. 수사기록 111쪽)을 미국 소재 현지법인인 피코사에 수출하는 형식으로 유출시킨 다음, 1998. 5. 말경 중역회의를 소집하여 이 사건 랜카드 등을 레이션사에 양도하였음을 통보한 사실(수사기록 28, 82쪽), 피고인은 일본에서 근무하였던 관계로 위 중역회의에는 참여하지 못한 사실, 공소외 회사의 회계장부상에는 위 금 97,391,299,350원이 피코사에 대한 외화 외상매출금으로 정리되어 있는 사실, 피고인은 1998. 6.경 일본에서 귀국하여 사표를 제출하였고(법인등기부상으로는 1998. 9. 10. 사임하여 같은 달 17. 등기가 경료된 것으로 되어 있다), 위 공소외 회사는 1998. 7.∼8.경 부도가 나 사실상 휴면법인의 상태였던 사실(수사기록 127, 200, 201쪽), 피고인은 1998. 12. 22.경 공소외 회사의 잔무처리 등을 위하여 대표이사로 취임한 사실(수사기록 100, 192쪽), 그 후 피고인은 1999. 1.경 공소외 회사의 회계장부 등을 보관하고 있던 CTIS 주식회사(대표이사 최문철)측으로부터 이를 인계받은 다음(수사기록 24쪽), 1999. 3.경 공소외 회사의 대표이사로서 위 회계장부 등을 토대로 1998년도 법인세과세표준 및 세액신고서를 작성하여 청주세무서에 신고한 사실을 각 인정할 수 있는바, 피고인이 허위의 장부를 작성하는 등 법인세 포탈을 위하여 적극적인 행위를 하지 않고 단지 위와 같이 대표이사 취임 후에 인계받은 회계장부 등을 토대로 법인세 신고를 하면서 위 금 97,391,299,350원을 외화 외상매출금으로 계상하고 외화평가손실 18,803,902,143원을 손금으로 처리하였을 뿐이므로, 피고인이 B와 공모하여 이 사건 랜카드 등 재고자산을 피코사에 수출하는 방법으로 유출하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이상, 위와 같은 행위는 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다고 볼 수 없다. 이와 같은 법리는 설사 피고인이 이 사건 법인세 신고 전에 B의 위와 같은 재고자산 유출행위를 알았다고 하더라도 마찬가지라 할 것이다. 따라서 원심은 '사기 기타 부정한 행위'에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 이를 지적하는 피고인의 위 주장은 이유 있다. 이에 위 법인세 포탈에 관한 피고인의 나머지 ⅱ), ⅲ), ⅳ), ⅴ), ⅵ) 주장에 대하여는 더 나아가 살펴보지 아니한다. 나.피고인의 두 번째 주장 중, 먼저 ⅰ) 주장에 대하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 랜카드 등의 처분으로 인한 외화 외상매출금 계상과 그 외화평가손실금 상당의 손금 처리와 관련한 법인세 포탈의 점에 대하여 유죄를 인정할 수 없고, 아래에서 보는 바와 같이 B에 대한 대여금과 관련한 결손금액의 과대계상의 점에 대하여도 유죄를 인정할 수 없으며, 나아가 기록에 의하면, 공소외 회사는 부도 후 사실상 휴면법인의 상태였는데, 1999. 12. 31. 관할 세무서인 충주세무서에 의해 직권으로 폐업조치를 당했고(수사기록 127, 259쪽), 2000. 1. 28.경에는 충주세무서로부터 국세 15억 원에 대하여 결손처분까지 받았음을 알 수 있는데(수사기록 127쪽, 공판기록 34, 58쪽), 여기에다가 피고인은 1999. 1.경 CTIS측으로부터 회계장부 등을 인계받아 보관하다가 1999. 6.경 임차 사무실의 임차기간 만료로 사무실을 비워주는 과정에서 주의의무를 소홀히 하여 위 회계장부 등을 분실하였을 뿐이라고 주장하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게 조세범처벌법 제12조의3 제2항 소정의 '조세포탈을 위한 증거인멸의 목적'이 있었다고 볼 수 없다. 따라서 원심은 '조세포탈을 위한 증거인멸의 목적'에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고, 이를 지적하는 피고인의 위 주장도 이유 있다. 이에 법인세 신고관련 장부의 은닉에 의한 조세범처벌법위반의 점에 관한 피고인의 나머지 ⅱ), ⅲ) 주장에 대하여는 더 나아가 살펴보지 아니한다. 다.검사의 첫 번째 주장에 대하여 살펴보기에 앞서 직권으로 살피건대, 레이컴 주식의 저가양도에 따른 차액 금 7,448,717,040원을 익금산입하여야 함에도 불구하고 이를 누락하는 방법으로 금 1,063,131,041원의 법인세를 포탈하였다는 공소사실은 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 해당하는 죄로서(검사도 위 죄로 공소제기한 것으로 보인다) 특정범죄가중처벌등에관한법률 제16조에 의하여 국세청장 등의 고발을 요하지 아니하는 범죄임에도 불구하고, 원심은 고발에 관한 법리를 오해한 나머지 위 부분에 관한 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 하여 공소를 기각한 잘못을 범하였으므로, 원심판결 중 위 부분은 파기를 면할 수 없다. 라.검사의 두 번째 주장에 대하여 보건대, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도5410 판결 등 참조). 원심이 적절히 설시한 바와 같이 조세범처벌법 제12조의3 제1항 소정의 '결손금액의 과대계상'이라 함은 실제 발생한 수익을 익금에 산입하지 않거나 발생하지 아니한 손비를 허위로 손금에 산입하여 결손금액을 늘리는 경우를 말한다고 할 것인데, 세무조정에 의하여 비로소 익금에 산입되게 되는 인정이자 상당액은 실제로 발생한 익금이 아니므로, 이를 법인세 신고시 누락하였다고 하더라도 이를 '결손금액의 과대계상'이라고는 볼 수 없다. 따라서 위 주장은 이유 없다. 마.앞서 본 바와 같이 원심판결 중 유죄부분 및 공소기각 부분은 파기를 면할 수 없으므로, 피고인 및 검사의 각 세 번째 주장(양형부당)에 대하여는 더 나아가 살펴보지 아니한다. 바.결국, 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 그 중 장부 은닉에 의한 조세범처벌법위반의 점에 대하여는 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 나머지 외화평가손실금의 손금처리에 의한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점은 이와 포괄일죄의 관계에 있는 공소기각 부분의 사건을 아래와 같이 원심법원으로 환송하여야 하므로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니하고 위 공소기각 부분의 사건과 같이 원심법원으로 환송하고, 원심판결 중 공소기각 부분은 형사소송법 제362조 제2항에 의하여 직권으로 파기하고 위 부분 사건을 형사소송법 제366조에 의하여 원심법원으로 환송하며, 검사의 무죄 부분에 관한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 3.이 사건 공소사실 중 장부 은닉에 의한 조세범처벌법위반의 점의 공소사실 요지는, 피고인은, 1998. 12.경부터 충북 음성군 C 소재 통신기기 및 전자기기 제조판매사업 등을 목적으로 설립된 주식회사 공소외 회사의 대표이사였던 자인바, 1999. 3. 2.경 위 회사와 피고인의 법인세 포탈범행을 은폐하고 조세포탈을 위한 증거를 인멸할 목적으로 1998∼2000년 사업연도 위 회사 법인세 신고 관련 장부를 제출하지 아니하는 방법으로 이를 은닉하였다.라고 함에 있으므로 살피건대, 위 파기사유에서 보는 바와 같이 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 조병현(재판장) 정갑생 구회근

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2002노654 (2174004)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제325조 제364조 제366조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제16조

조세범처벌법 제6조 제9조 제12조

[ 참조판례 ]

대법원 1998. 5. 8. 선고 98도631 판결(공1998상, 1683)
대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5355 판결
대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도5410 판결

[ 참조판례 체계도 ]