전원재판부 2001헌마882, 2004. 3. 25.

【판시사항】 1. 대전광역시 교육감이 가산점 항목에 관하여 한 ‘2002학년도 대전광역시 공립중등학교 교사임용후보자 선정경쟁시험 시행요강’의 공고를 공권력의 행사로 볼 수 있는지 여부(적극) 2. 기본권적으로 중요한 사항에 관한 입법위임의 한계 3. 공개전형의 실시에 관한 사항을 대통령령에 위임한 교육공무원법 제11조 제2항이 공립중등학교 교사 임용시험에 있어서 사범대 가산점 및 복수ㆍ부전공 가산점에 대한 헌법 제37조 제2항이 요구하는 법률적 근거가 될 수 있는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 교육공무원임용후보자선정경쟁시험규칙 제8조 제3항은 가산점의 부여 여부와 그 대상자 및 배점에 관한 세부적 내용을 시험실시기관으로 하여금 정하도록 하고 있기 때문에 이 사건 가산점 항목의 공고는 법령에 이미 확정적으로 규정되어 있는 것을 단순히 알리는 데 불과한 것이 아니라 위와 같은 세부적 내용을 구체적으로 확정하는 효과가 있다. 그러므로 이는 국민의 기본권 상황에 변동을 초래하는 공권력의 행사로 볼 수 있다. 2. 헌법 제75조는 입법의 위임은 구체적으로 범위를 정하여 해야 한다는 한계를 제시하고 있는바, 적어도 국민의 헌법상 기본권 및 기본의무와 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 대한 정책 형성 기능만큼은 입법부가 담당하여 법률의 형식으로써 수행해야 하지, 행정부나 사법부에 그 기능을 넘겨서는 안 된다. 국회의 입법절차는 국민의 대표로 구성된 다원적 인적 구성의 합의체에서 공개적 토론을 통하여 국민의 다양한 견해와 이익을 인식하고 교량하여 공동체의 중요한 의사결정을 하는 과정이다. 일반국민과 야당의 비판을 허용하고 그들의 참여가능성을 개방하고 있다는 점에서 전문관료들만에 의하여 이루어지는 행정입법절차와는 달리 공익의 발견과 상충하는 이익간의 정당한 조정에 보다 적합한 민주적 과정이라 할 수 있다. 그리고 이러한 견지에서, 규율대상이 기본권적 중요성을 가질수록 그리고 그에 관한 공개적 토론의 필요성 내지 상충하는 이익간 조정의 필요성이 클수록, 그것이 국회의 법률에 의해 직접 규율될 필요성 및 그 규율밀도의 요구정도는 그만큼 더 증대되는 것으로 보아야 한다. 3. 공립중등학교 교사 임용시험에 있어서 사범대 가산점과 복수ㆍ부전공 가산점은 적용대상에서 제외된 자의 공직에의 진입 자체를 가로막을 수 있는 점에서 그 공무담임권 제한의 성격이 중대하고, 서로 경쟁관계에 놓여 있는 응시자들 중 일부 특정 집단만 우대하는 결과를 가져오는 점에서 사전에 관련당사자들의 비판과 참여가능성이 보장된 공개적 토론과정을 통해 상충하는 이익간의 공정한 조정을 도모할 필요성이 절실하다. 그러므로 위 가산점들에 관하여는 법률에서 적어도 그 적용대상이나 배점 등 기본적인 사항을 직접 명시적으로 규정하고 있어야 했다. 그런데 피청구인(대전광역시 교육감)이 위 가산점 항목을 공고하게 된 법률적 근거라고 주장하는 교육공무원법 제11조 제2항에서는 단지 “…공개전형의 실시에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고만 할 뿐, 이 사건 가산점 항목에 관하여는 아무런 명시적 언급도 하고 있지 않다. 그러므로 위 가산점 항목은 결국 아무런 법률적 근거가 없다고 보아야 하고, 따라서 헌법 제37조 제2항에 반하여 청구인의 공무담임권을 침해한다고 할 것이다. 재판관 김영일, 재판관 김효종, 재판관 송인준의 보충의견 1. 사범계대학 출신자가 비사범계대학 출신자보다 교직에 대한 소명감이 더 투철하고 교사로서의 품성이나 교과교육에 관한 전문성 면에서 더 앞선다는 이유로 사범대 가산점을 부여하는 것이라면, 이는 그 객관적 타당성을 인정하기 어렵다. 교육공무원법 등 관련법률 어디에서도 사범계대학 출신의 교사자격과 비사범계대학 출신의 교사자격의 차별을 예정하고 있지 않을 뿐만 아니라, 상당한 시간과 노력과 비용을 들여 똑같은 교사자격을 취득하였음에도 불구하고 비사범계대학 출신자들의 교사로서의 소명감이나 자질이 항상 사범계대학 출신자의 그것에 훨씬 못 미치는 것으로 단정할 만한 아무런 실증적 근거가 없기 때문이다. 한편, 교사 양성을 고유한 설립목적으로 하는 사범계대학에 우수한 인재를 유인할 필요가 있기 때문에 사범대 가산점을 부여하는 것이라면, 이는 합리성이 없다. 국가는 비사범계대학 출신자에 대해 교사자격 취득을 제도적으로 허용하고 있는 이상, 사범계대학 출신자뿐만 아니라 비사범대학 출신자들의 임용에 관한 정당한 기대이익도 보호할 책무가 있다. 우수한 인재를 유인하려는 그럼에도 국가가 우수한 인재를 유인하려는 이러한 노력을 다하지 아니한 채 사범대 가산점에 의존하는 것은 일시적인 미봉책에 불과할 뿐만 아니라, 무고한 비사범계대학 출신자의 희생을 전제로 하는 점에서 지나치게 행정편의적이다. 2. 복수ㆍ부전공 가산점은 대상자가 실제로 복수의 교과목 모두를 충분히 전문성 있게 가르칠 만한 능력을 갖추었는지에 관한 실증적 근거가 지나치게 빈약하다는 문제가 있다. 교육실습은 복수의 과목들 중 어느 한 과목에 대해서만 해도 되고, 교사자격증은 무시험검정으로 주어지며, 임용시험도 복수의 과목들 중 어느 한 과목으로만 치면 되기 때문이다. 나아가, 복수ㆍ부전공 가산점은 미임용 교원의 적체 해소라는 또 하나의 시급한 공적 과제와 관련해서는 그리 긍정적으로 평가하기 어려운 측면이 있다. 그리고 교과목간 아무런 연계성도 없이 복수ㆍ부전공이 행해질 경우에는 교사의 전문성이 그만큼 저하될 수도 있으며, 복수ㆍ부전공 가산점은 출발선상의 형평성을 훼손하는 요인이 되기도 한다. 이렇게 볼 경우, 복수ㆍ부전공 가산점을 통해 추구되는 공익적 성과는 그로 인한 부정적 효과와 합리적 비례관계를 이루고 있다고 하기 힘들다. 3. 이러한 이유에서 위 가산점 항목은 헌법 제37조 제2항의 법률유보원칙에 위배되는 외에 실체적으로도 위헌이다. 【전문】【당 사 자】 청 구 인　정00 국선대리인 변호사　유효석 피청구인　대전광역시 교육감 【주　　문】 피청구인이 2001. 11. 10. 공고한 ‘2002학년도 대전광역시 공립중등학교 교사임용후보자 선정경쟁시험 시행요강’ 중 제1차 시험에서 대전, 충남 지역 소재 사범계대학 졸업자 및 2002년 2월 졸업예정자로 교원경력이 없는 자와 한국교원대학교 졸업자 및 2002년 2월 졸업예정자 중 교원경력이 없는 자로서 현 대전광역시 관내 고등학교를 졸업하고 교육감의 추천을 받아 입학한 자에게 각 제1차 시험 배점의 5%에 해당하는 가산점을 주도록 한 제8항 가호, 나호와 부전공 교사자격증 소지자 또는 복수전공 교사자격증 소지자에게 제1차 시험 배점의 3 내지 5%에 해당하는 가산점을 주도록 한 제8항 마호는 청구인의 공무담임권을 침해한 것이므로 위헌임을 확인한다. 【이　　유】 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인은 2000. 8. 31. 명지대학교 교육대학원 사회(일반사회)과를 졸업하여 중등학교 2급 정교사 자격을 취득하였고, 2001. 12. 9. 2002학년도 대전광역시 공립중등학교 교사임용후보자 선정경쟁시험에 응시하였다. (2) 피청구인은 위 시험과 관련하여 2001. 11. 10. ‘2002학년도 대전광역시 공립중등학교 교사임용후보자 선정경쟁시험 시행요강’을 공고하였는데, 그에 따르면 제1차 시험에서 대전, 충남지역 소재 사범계대학 졸업자 및 2002년 2월 졸업예정자로 교원경력이 없는 자와 한국교원대학교 졸업자 및 2002년 2월 졸업예정자 중 교원경력이 없는 자로서 현 대전광역시 관내 고등학교를 졸업하고 교육감의 추천을 받아 입학한 자에게는 각 제1차 시험 배점의 5%에 해당하는 가산점을 주고(위 시행요강 제8항 가호, 나호), 한편 이와 별도로 부전공 교사자격증 소지자 또는 복수전공 교사자격증 소지자에게는 제1차 시험 배점의 3 내지 5%에 해당하는 가산점을 주도록 되어 있다(위 시행요강 제8항 마호). (3) 청구인은 2001. 12. 21. 위와 같은 가산점 항목들은 공립중등학교 교사 임용에 있어 사범계대학 출신자(여기서 ‘사범계대학 출신자’란 사범대학, 일반대학 교육과 및 한국교원대학교를 졸업함으로써 교사자격을 취득한 자를 말한다. 이하 같다.)와 비사범계대학 출신자(여기서 ‘비사범계대학 출신자’란 일반대학 재학 중 교직과정을 이수하거나 교육대학원을 졸업함으로써 교사자격을 취득한 자 등을 말한다. 이하 같다.)를 차별하는 것으로서, 헌법상 보장된 청구인의 평등권 및 공무담임권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 피청구인이 2001. 11. 10. 공고한 ‘2002학년도 대전광역시 공립중등학교 교사임용후보자 선정경쟁시험 시행요강’ 중 제8항 가호, 나호, 마호(이하 ‘이 사건 가산점 항목’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 이 사건 가산점 항목과 관련 법규의 내용은 다음과 같다. (1) 이 사건 가산점 항목〈2002학년도 대전광역시 공립중등학교 교사임용후보자 선정경쟁시험 시행요강〉 8. 가산점(본 가산점은 다음연도 시험시 변동될 수 있음) (2) 관련 법규교육공무원법(1994. 12. 31. 법률 제4841호로 개정된 것) 제10조(임용의 원칙) ① 교육공무원의 임용은 그 자격ㆍ재교육성적ㆍ근무성적 기타 능력의 실증에 의하여 행한다. ② 교육공무원의 임용에 있어서는 교원으로서의 자격을 갖추고 임용을 원하는 모든 자에 대하여 능력에 따라 균등한 임용의 기회가 보장되어야 한다. 제11조(신규채용 등) ① 교사의 신규채용은 공개전형에 의한다. ② 제1항의 규정에 의한 공개전형에 있어서 담당할 직무수행에 필요한 연령 기타 필요한 자격요건과 공개전형의 실시에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ③ (생략) 교육공무원임용령(2001. 1. 29. 대통령령 제17115호로 개정된 것) 제11조(공개전형의 방법 등) ① 법 제11조 제1항의 규정에 의한 공개전형은 필기시험ㆍ실기시험 및 면접시험 등의 방법에 의한다. ② 제1항의 규정에 의한 필기시험성적에는 우수한 교사임용후보자의 선정을 위하여 재학기간 중의 성적 등 필요하다고 인정하는 평가요소를 점수로 환산하여 가산할 수 있다. ③ 제1항의 규정에 의한 공개전형의 실시에 관하여 필요한 사항은 교육인적자원부령으로 정한다. 교육공무원임용후보자선정경쟁시험규칙(2001. 1. 31. 교육인적자원부령 제779호로 개정되고, 2002. 11. 5. 교육인적자원부령 제809호로 개정되기 전의 것) 제8조(시험과목 및 배점비율) ① 시험과목 및 배점비율은 시험실시기관이 정한다. ② 시험실시기관은 교육대학, 사범대학(대학의 교육과를 포함한다. 이하 같다) 및 고등교육법 제43조의 규정에 의한 종합교원양성대학(이하 “교육대학등”이라 한다)의 졸업자(졸업예정자를 포함한다. 이하 같다)에 대하여는 재학기간 중의 성적(교육대학등 외의 학교를 졸업한 자에 대하여는 제1차 시험 성적)에 대하여 일정비율로 환산한 점수를 제1차 시험 성적에 가산할 수 있다. ③ 시험실시기관은 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여 제1차 시험 성적 만점의 15퍼센트의 범위 안에서 가산점을 부여할 수 있다. 1. 교육대학등의 졸업자(교원경력자를 제외한다)로서 교육인적자원부장관이 정하는 지역에서 응시하는 자 2. 특별시ㆍ광역시ㆍ도교육감이 정하는 도서ㆍ벽지지역에서 근무할 것을 조건으로 응시하는 자 3. 기타 시험실시기관이 인정하는 기준에 해당하는 자 2. 청구인 및 피청구인의 주장과 이해관계인의 의견 가. 청구인의 주장 (1) 사범계대학 출신 교원자격취득자와 비사범계대학 출신 교원자격취득자를 차별하는 데에 근거가 되는 법률조항은 없다. 이 사건 가산점 항목의 근거가 되는 교육공무원임용후보자선정경쟁시험규칙 제8조 제3항은 교육공무원법과 교육공무원임용령의 입법취지를 벗어난 조항이다. (2) 비사범계대학 교직과목 이수자는 사범계대학생과 똑같은 교직과목을 이수하고 교육현장실습 등을 거친 후 중등학교 2급 정교사 자격증을 취득하므로, 공립중등학교 교사임용시험에서 사범계대학 출신자와 비사범계대학 출신자를 차별할 합리적 이유는 없다. 따라서 사범계대학 출신자에게 가산점을 부여하는 것은 비사범계대학 출신자인 청구인의 공무담임권과 평등권을 침해한다. 나. 피청구인의 주장 (1) 이 사건 가산점 항목은 교육공무원법 제11조 제2항, 교육공무원임용령 제11조 제2항, 교육공무원임용후보자선정경쟁시험규칙 제8조 제3항 등에 따른 것으로서, 법률적 근거가 있다. (2) 사범계대학 출신자는 입학시부터 중등학교 교사가 되려는 목적의식을 가지고 교과교육 및 교육실습 위주의 교육을 받아 비사범계대학 출신자보다 교직에 더 적격자라고 할 수 있다. 그러므로 교육현장에 더 우수한 적격자를 유치하기 위하여 사범계대학 출신자에게 가산점을 부여하는 것은 합리적 이유가 있다. (3) 위 시행요강 제10항 라호에서는 “제1차 시험 합격자 결정에서 교육학 및 전공교과 성적이 각 교과 배점의 40% 미만인 자는 불합격으로 처리한다”고 규정하고 있는데, 청구인은 전공교과에서 배점(70점)의 40% 미만인 21.33점을 받았기 때문에 불합격한 것이고, 이 사건 가산점의 부여는 청구인의 합격 여부에 전혀 영향을 미치지 않았다. 그러므로 이 사건 가산점 항목으로 인해 청구인의 기본권이 침해되었다고 할 수는 없다. 다. 교육인적자원부장관의 의견 (1) 이 사건 가산점 항목의 공고는 단지 임용시험에 관한 사항을 불특정 다수에게 알리는 것에 불과할 뿐, 이로 인하여 청구인의 기본권이 구체적으로 제한되거나 시험에 응시할 길이 차단된 것은 아니므로, 공권력의 행사가 존재하지 않는다. (2) 청구인은 제1차 시험 합격자 발표가 나기도 전에 이 사건 헌법소원을 하였는바, 그 당시로서는 기본권이 구체적으로 침해된 사실이 없었으므로 결국 이 사건 헌법소원은 부적법하다. (3) 청구인은 2000. 11. 18. 공고되고 같은 해 12. 17. 실시된 경기도 공립중등학교 교사임용후보자 선정경쟁시험에 응시하였다가 불합격한 사실이 있으며, 그 때에도 이 사건에서와 같은 가산점 항목이 있었다. 따라서 그 무렵에 이미 청구인은 사범계대학 출신자에 대하여 소정의 가산점이 부여되는 사실을 알았다고 할 것이고, 이 사건 헌법소원은 그로부터 1년여가 지난 후에 청구되었기 때문에 헌법재판소법 제69조 제1항의 청구기간을 도과하여 부적법하다. (4) 헌법재판소법 제68조 제1항은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원을 할 수 없도록 규정하고 있는데, 이 사건 헌법소원은 행정소송 등을 거치지 아니하고 바로 청구한 것이므로 부적법하다. (5) 4년 동안 교원양성과정을 체계적으로 이수한 사범계대학 출신자는 비사범계 대학 출신자보다 교직관, 사명감 및 자질 등에서 더 우수하나, 현재의 시험방법으로는 이 점에 대한 평가가 어렵다. 그러므로 이를 보완하기 위해 가산점을 부여하는 것은 합리적인 차별로서 정당하다. 3. 적법 요건에 관한 판단 가. 공권력 행사의 존재공고는 특정한 사실을 불특정 다수에게 알리는 행위로서, 그것이 어떠한 법률효과를 가지는지는 일률적으로 말할 수 없고 개별 공고의 내용과 관련 법령의 규정에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(헌재 2000. 1. 27. 99헌마123, 판례집 12-1, 75, 83 ; 2001. 9. 27. 2000헌마159, 판례집 13-2, 353, 358-359). 그런데 교육공무원임용후보자선정경쟁시험규칙 제8조 제3항은 가산점의 부여 여부와 그 대상자 및 배점에 관한 세부적 내용을 시험실시기관으로 하여금 정하도록 하고 있기 때문에 이 사건 가산점 항목의 공고는 법령에 이미 확정적으로 규정되어 있는 것을 단순히 알리는 데 불과한 것이 아니라 위와 같은 세부적 내용을 구체적으로 확정하는 효과가 있다. 그러므로 이는 국민의 기본권 상황에 변동을 초래하는 공권력의 행사로 볼 수 있다. 나. 법적 관련성이 사건 가산점 항목은 2002학년도 대전광역시 공립중등학교 교사임용후보자 선정경쟁시험에서 특정 사범계대학 출신자 및 복수ㆍ부전공 교사자격증 소지자에 대해 소정의 가산점을 부여할 것을 정하고 있는바, 위 시험에 응시한 청구인은 비사범계대학 출신이고 복수ㆍ부전공 교사자격증도 없기 때문에 이 사건 가산점 항목으로 인해 그만큼 임용기회에 있어 제한을 받게 된다. 따라서 청구인의 자기관련성은 인정된다. 한편, 이 사건 헌법소원은 이 사건 가산점 항목이 공고되고 청구인이 그 제1차 시험까지 친 후에 제기되었을 뿐 아니라, 장차 합격자를 선정함에 있어 이 사건 가산점 항목이 적용될 것임이 위 심판청구 당시에 이미 확실히 예측되고 있었다. 이러한 점들에 비추어 볼 때, 이 사건 심판청구 당시 아직 제1차 시험 합격자 발표가 나지 않았다 하더라도 기본권 침해의 현재성은 인정된다고 할 것이다. 다. 청구기간이 사건 가산점 항목과 같은 내용의 공고들이 해마다 전국의 시ㆍ도교육청에서 반복적으로 행해지고 있다 하더라도 그것들은 각각 당해연도에 당해 시ㆍ도교육청이 실시하는 시험에 대해서만 효력을 가지는 것이고, 이 사건 가산점 항목의 공고는 그와 별개의 것이다. 그러므로 이 사건 가산점 항목이 공고되기 이전인 2000. 11. 18. 경기도 교육감에 의해 이 사건 가산점 항목과 유사한 내용의 시험공고가 행해지고 같은 해 12. 17. 청구인이 그 시험에 응시하였다가 불합격한 사실이 있다고 하더라도, 그 무렵을 청구기간의 기산점으로 할 수 없는바, 이와 상반되는 해석하에 이 사건 헌법소원이 청구기간을 도과한 것이라고 하는 교육인적자원부장관의 주장은 이유 없다. 라. 보충성이 사건 가산점 항목에 대하여는 청구인이 불합격처분을 받은 후 그 취소소송을 수행하는 과정에서 다툴 수도 있을 것이나, 기본권구제의 실효성을 기하는 차원에서는 현실적으로 그러한 불합격처분을 받기 이전에도 이 사건 가산점 항목의 공고 자체를 다툴 수 있다고 해야 한다. 그런데 이 사건 가산점 항목의 공고에 대하여는 행정소송 등 다른 구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하여 청구인에게 사전에 다른 권리구제절차를 거칠 것을 기대하기가 곤란하다. 그러므로 이 사건 가산점 항목에 관하여는 보충성 원칙의 예외를 인정하여, 청구인으로 하여금 사전에 다른 권리구제절차를 거칠 필요 없이 바로 헌법소원을 할 수 있게 함이 상당하다. 마. 권리보호이익2002학년도 대전광역시 공립중등학교 교사임용후보자 선정경쟁시험은 2002. 1. 31. 그 최종합격자가 확정됨으로써 종료되었고, 그에 따라 이 사건 가산점 항목의 효력은 더 이상 존속하지 않는다. 그리고 청구인은 전공 교과에서 배점의 40% 미만을 받아 결과적으로 이 사건 가산점 항목과 관계없이 불합격하였다. 그러므로 이 사건 헌법소원심판청구를 인용하더라도 청구인의 권리구제에는 아무런 도움이 되지 않는다. 그러나 헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서의 보장 기능도 겸하고 있으므로, 가사 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 1997. 11. 27. 94헌마60, 판례집 9-2, 675, 688 등 참조). 살피건대, 이 사건 가산점 항목과 유사한 내용의 공고는 교육공무원임용후보자선정경쟁시험규칙 제8조 제3항을 근거로 하여 앞으로도 계속 반복하여 행해질 가능성이 있고 그에 대한 헌법적 정당성 여부의 해명은 헌법질서의 수호를 위하여 매우 긴요한 것으로 판단되므로, 이 사건 심판청구의 이익을 인정할 수 있다. 4. 본안에 관한 판단 가. 공무담임권의 제한헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”라고 규정하여 모든 국민에게 선거직공무원을 비롯한 모든 국가기관 및 지방자치단체의 공직에 취임할 수 있는 권리를 내용으로 하는 공무담임권을 보장하고 있다(헌재 1996. 6. 26. 96헌마200, 판례집 8-1, 550, 557). 공무담임권을 보장한다는 것은 모든 국민이 현실적으로 국가나 공공단체의 직무를 담당할 수 있다고 하는 의미가 아니라, 국민이 공무담임에 관한 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받는 것, 즉 공직취임의 기회를 자의적으로 배제당하지 않음을 의미한다(헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788등, 판례집 14-2, 219, 224 참조). 특히, 직업공무원의 경우에는 능력에 따라 임용될 수 있는 균등한 기회가 보장되어야 하며, 직무수행능력과 무관하게 예컨대 성별ㆍ종교ㆍ사회적 신분ㆍ출신지역 등을 기준으로 선발하는 것은 원칙적으로 자의적인 차별로서 국민의 공직취임권을 침해하는 것이 된다(헌재 1999. 12. 23. 98헌바33, 판례집 11-2, 732, 755-756 참조). 한편, 헌법 제25조는 “…법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”라고 규정하고 있으므로, 공무담임권이 실제로 실현될 수 있기 위해서는 우선 법률에서 그 구체적 내용을 형성할 것이 요구된다. 이 사건에서, 공립중등학교 교사는 법적으로 국가공무원의 일종인 교육공무원의 신분을 지니는데(국가공무원법 제2조 제2항 제2호), 교육공무원법에서는 자격ㆍ재교육성적ㆍ근무성적 기타 능력의 실증에 의하여 교육공무원을 임용하고(제10조 제1항), 교원으로서의 자격을 갖추고 임용을 원하는 모든 자에 대하여 능력에 따라 균등한 임용의 기회를 보장하며(제10조 제2항), 교사의 신규임용은 원칙적으로 공개전형의 방법에 의하도록(제11조 제1항) 규정하고 있다. 그러므로 교사자격이 있는 자에게는 공개전형시험에서 자신의 능력을 실증함으로써 교사로 임용될 수 있는 균등한 기회가 부여되어야 하며, 이는 곧 헌법 제25조의 공무담임권 조항이 국민의 기본권으로서 보장하는 바이기도 하다. 그런데 피청구인의 이 사건 가산점 항목은 특정 사범계대학 출신자 및 복수ㆍ부전공 교사자격증 소지자에 대해서만 가산점을 부여하도록 함으로써 그와 경쟁관계에 놓여 있는 청구인을 포함한 그 밖의 응시자들의 공직취임 기회를 상대적으로 제한한다. 비록 청구인의 경우 결과적으로 교과 배점의 40% 미만을 받아 가산점과 관계없이 불합격하긴 하였지만, 이 사건 가산점 항목에 의해 불평등한 취급을 받은 점에는 변함이 없으므로, 그러한 한에서 공무담임권의 제한을 인정할 수 있다. 나. 법률유보원칙의 위배 헌법 제37조 제2항에 의하여 공무담임권도 다른 기본권들과 마찬가지로 그 본질적 내용을 침해하지 않는 한 국가의 안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한할 수 있다 할 것이다. 그러나 그러한 제한에는 반드시 법률적 근거가 있어야만 한다(헌재 1996. 6. 26. 96헌마200, 판례집 8-1, 550, 557 참조). 그런데 이 사건 가산점 항목에 관하여는 법률에서 명시적으로 규정하고 있지 않다. 이 사건 가산점 항목의 직접적인 근거규정은 교육공무원임용후보자선정경쟁시험규칙 제8조 제3항인 것으로 보이는데, 이 역시 그 법률적 근거가 매우 불분명하다. 피청구인은 위 시험규칙 조항이 “…공개전형에 있어서 담당할 직무수행에 필요한 연령 기타 필요한 자격요건과 공개전형의 실시에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정한 교육공무원법 제11조 제2항과 “…공개전형의 실시에 관하여 필요한 사항은 교육인적자원부령으로 정한다.”라고 규정한 교육공무원임용령 제11조 제3항의 위임ㆍ재위임에 기초한 것이라고 주장하나, 교육공무원법 제11조 제2항은 시험과목이나 배점, 시험실시 공고 절차 등 공개전형을 시행함에 있어 필요한 기술적ㆍ절차적인 사항들을 위임한 것일 뿐, 가산점에 관한 사항까지 위임한 것으로는 보기 어렵기 때문이다. 즉, 교육공무원법 제11조 제1항에서 “교사의 신규채용은 공개전형에 의한다.”라고 규정한 것은, 같은 법 제10조가 선언하고 있는 능력주의와 기회균등원칙에 입각하여 모든 응시자격자들에게 임용기회를 균등히 제공하려는 데 그 근본취지가 있다고 할 것인데, 이 사건 가산점 항목은 일부 특정 집단에게만 시험 외적인 평가기준을 가지고 시험에서 특혜를 주는 점에서 능력주의나 기회균등원칙, 나아가 공개전형의 근본취지에 반하는 측면이 있다. 따라서 이 사건 가산점 항목은 공개전형에 필요한 사항이라기보다는 오히려 공개전형원칙에 저촉되는 사항이라고 할 것인바, 공개전형원칙에 대한 예외로서 이 사건 가산점 항목에 관해 별도의 법률상 근거규정을 마련하는 것은 모르되, 교육공무원법 제11조 제2항에서 말하는 “공개전형의 실시에 관하여 필요한 사항” 속에 이 사건 가산점 항목에 관한 것까지 당연히 포함된 것으로 볼 수는 없다. 그렇지 않고 교육공무원법 제11조 제2항이 이 사건 가산점 항목에 관한 사항까지 하위법령에 위임하고 있는 것으로 해석한다면, 이는 결국 포괄위임금지원칙 위반의 문제를 야기하게 될 것이다. 즉, 헌법 제75조는 “법률에서 구체적 범위를 정하여 위임받은 사항…에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”라고 규정함으로써 위임입법의 헌법상 근거가 됨과 동시에 위임은 구체적으로 범위를 정하여 해야 한다는 한계를 제시하고 있다(헌재 1999. 4. 29. 94헌바37등, 판례집 11-1, 289, 325). 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구정도는 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라진다 할 것이지만, 기본권침해영역에서는 급부행정영역에서보다 구체성의 요구가 강화되고(헌재 1991. 2. 11. 90헌가27, 판례집 3, 11, 29-30), 적어도 국민의 헌법상 기본권 및 기본의무와 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 대한 정책 형성 기능만큼은 주권자인 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성되는 입법부가 담당하여 법률의 형식으로써 수행해야 하지, 행정부나 사법부에 그 기능을 넘겨서는 안 된다(헌재 1996. 10. 31. 93헌바14, 판례집 8-2, 422, 432 참조). 국회의 입법절차는 국민의 대표로 구성된 다원적 인적 구성의 합의체에서 공개적 토론을 통하여 국민의 다양한 견해와 이익을 인식하고 교량하여 공동체의 중요한 의사결정을 하는 과정이며, 일반국민과 야당의 비판을 허용하고 그들의 참여가능성을 개방하고 있다는 점에서 전문관료들만에 의하여 이루어지는 행정입법절차와는 달리 공익의 발견과 상충하는 이익간의 정당한 조정에 보다 적합한 민주적 과정이기 때문이다. 그리고 이러한 견지에서, 규율대상이 기본권적 중요성을 가질수록 그리고 그에 관한 공개적 토론의 필요성 내지 상충하는 이익간 조정의 필요성이 클수록, 그것이 국회의 법률에 의해 직접 규율될 필요성 및 그 규율밀도의 요구정도는 그만큼 더 증대되는 것으로 보아야 한다. 그런데 이 사건 가산점 항목은 그 적용대상에서 제외된 자에 대해 가령 공직 내부에서 승진이나 봉급상의 불이익을 가져다주는 정도에 그치는 것이 아니라 아예 공직에의 진입 자체를 가로막을 수 있다는 점에서 그 공무담임권 제한의 성격이 중대하다. 또한, 이 사건 가산점 항목은 서로 경쟁관계에 놓여 있는 응시자들 중 일부 특정 집단만 우대하는 결과를 가져오기 때문에, 사전에 관련당사자들의 비판과 참여가능성이 보장된 공개적 토론과정을 통해 상충하는 이익간의 공정한 조정을 도모할 필요성이 그만큼 더 절실하다. 그러므로 이 사건 가산점 항목에 관하여는 법률에서 적어도 그 적용대상이나 배점 등 기본적인 사항을 직접 명시적으로 규정하고 있어야 했다. 그런데 교육공무원법 제11조 제2항에서는 단지 “…공개전형의 실시에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고만 할 뿐, 이 사건 가산점 항목에 관하여는 아무런 명시적 언급도 하고 있지 않다. 이 경우 만일 “공개전형의 실시에 관하여 필요한 사항” 속에 이 사건 가산점 항목이 포함되는 것으로 해석한다면, 앞서 본 바와 같은 이유로 위 법률조항은 포괄위임금지원칙에 위배될 수밖에 없다. 그러나 이러한 해석은 법률의 합헌적 해석의 원칙에 반할 뿐 아니라, 실제로 굳이 그와 같이 해석해야 할 어떠한 논리 필연적 이유도 찾을 수 없다. 그러므로 피청구인이 공고한 이 사건 가산점 항목은 결국 아무런 법률적 근거가 없다고 보아야 한다. 다. 소결론 따라서 이 사건 가산점 항목은 헌법 제37조 제2항에 반하여 청구인의 공무담임권을 침해한다고 할 것이다. 5. 결　론 이상과 같은 이유로 이 사건 가산점 항목은 위헌이므로 마땅히 취소되어야 할 것이다. 다만 2002학년도 대전광역시 공립중등학교 교사임용후보자 선정경쟁시험이 2002. 1. 31. 그 최종합격자가 확정되어 종료됨에 따라 이 사건 가산점 항목의 효력도 더 이상 존속하지 않게 되었기 때문에, 동일 또는 유사한 기본권 침해의 반복을 방지하기 위한 선언적 의미에서 그에 대한 위헌확인을 하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 김영일, 재판관 김효종, 재판관 송인준의 아래 6.과 같은 보충의견이 있다. 6. 재판관 김영일, 재판관 김효종, 재판관 송인준의 보충의견 우리는 이 사건 가산점 항목이 헌법 제37조 제2항의 법률유보원칙에 위배되는 외에 실체적으로도 위헌이라고 생각하므로 다음과 같이 보충의견을 밝힌다. 가. 가산점의 실체적 정당화 요건공무담임권은 개인적으로는 자신의 삶을 영위해 나가기 위한 생활의 터전이자 인격 발현의 장인 직업을 보장하는 의미가 있고, 사회적으로는 국가기관이나 공공단체의 구성에 있어 국민의 능동적인 참여가능성을 제공함으로써 국가기관 등의 조직과 운영의 민주성을 담보하는 의미가 있다. 그러므로 국가는 능력주의와 기회균등원칙에 입각하여 국민의 공무담임권을 최대한 보장할 책무가 있다. 그런데 직업공무원의 공개전형시험에 있어서 가산점은 서로 경쟁관계에 놓여 있는 응시자들 중 일부 특정 집단에 대해서만 시험 외적인 평가기준에 의하여 시험에서 우대하는 기능을 함으로써 능력주의나 기회균등원칙에 저촉될 위험성이 크다. 따라서 가산점의 합헌 여부는 되도록 엄격하게 심사할 필요가 있다. 그리하여 가령 가산점이 임용희망자의 능력과 전혀 무관한 기준에 의해서 부여된다면, 이는 공무담임권의 요체 중 하나인 능력주의에 정면으로 반하는 것으로 보아 원칙적으로 허용하지 않음이 상당하다. 다만, 이에 대하여는 헌법의 기본원리나 특정조항에 비추어 합리적인 범위 안에서 예외를 인정할 수 있는데, 그러한 헌법원리로는 우리 헌법의 기본원리인 사회국가원리를 들 수 있고, 헌법조항으로는 여자ㆍ연소자근로의 보호, 국가유공자ㆍ상이군경 및 전몰군경의 유가족에 대한 우선적 근로기회의 보장을 규정하고 있는 헌법 제32조 제4항 내지 제6항, 여자ㆍ노인ㆍ신체장애자 등에 대한 사회보장의무를 규정하고 있는 헌법 제34조 제2항 내지 제5항 등을 들 수 있을 것이다(헌재 1999. 12. 23. 98헌바33, 판례집 11-2, 732, 756 ; 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 798 참조). 한편, 직무수행능력과 어느 정도 관련이 있는 가산점의 경우에도, 균등한 임용기회의 제공이라는 공개전형 본래의 취지를 훼손할 우려가 있기 때문에, 그 부여기준이 충분히 객관적 타당성이 있는지, 가산점으로 반영되는 능력이 실제로 직무수행에 기여하는 정도와 가산점이 차지하는 비중 사이에 합리적 비례관계가 인정되는지 등은 엄밀히 검토될 필요가 있다. 나. 이 사건 가산점 항목의 실체적 합헌성 여부 (1) 사범계대학 출신자에 대한 가산점의 경우 (가) 피청구인의 주장에 의하면, 공립중등학교 교사 임용시험에서 사범계대학 출신자에게 가산점(이하 ‘사범대 가산점’이라 한다)을 부여하는 것은 사범계대학 출신자가 비사범계대학 출신자보다 교직에 대한 소명감이 더 투철하고 교사로서의 품성이나 교과교육에 관한 전문성 면에서 더 앞서기 때문이라고 한다. 그러나 이러한 이유로 가산점을 부여하는 것은 객관적 타당성을 인정하기 어렵다. 우선, 교육공무원법 등 관련법률 어디에서도 사범계대학 출신의 교사자격과 비사범계대학 출신의 교사자격의 차별을 예정하고 있지 않다. 다음으로, 비록 교사 양성에 있어서 사범계대학의 교육과정이 더 전문화된 측면이 있다고 하더라도, 응시자격자의 개인적 경험이나 노력도 대학의 교육과정 못지않게 중요한바, 상당한 시간과 노력과 비용을 들여 똑같은 교사자격을 취득하였음에도 불구하고 비사범계대학 출신자들의 교사로서의 소명감이나 자질이 항상 사범계대학 출신자의 그것에 훨씬 못 미치는 것으로 단정할 만한 아무런 실증적 근거가 없다. 오히려 비사범계대학 출신자 중 교직과정 이수자는 당해 학년의 학과별 입학정원의 10% 범위 내에서 선발된 자로서 교직과정의 과목과 전공과목의 평균성적이 각각 80점 이상이 되어야 비로소 교사자격을 취득하게 되는 점에서(교원자격검정령 제19조 제2항, 교원자격검정령시행규칙 제15조 참조), 또 교육대학원 출신자는 4년의 학부과정 이외에 2년의 대학원 과정을 추가로 수료한 후에야 비로소 교사자격을 취득하게 되는 점에서, 이들의 교사로서의 소명감과 자질을 그렇게 쉽게 폄하하기는 어렵다고 할 것이다. (나) 한편 피청구인은, 교사 양성을 고유한 설립목적으로 하는 사범계대학에 우수한 인재를 유인할 필요가 있기 때문에 사범대 가산점이 부여되어야 한다고 주장한다. 그러나 그렇다고 하여 가산점을 부여하는 것은 능력주의에 정면으로 반하며, 또한 거기에 어떤 헌법적 요청이 기초를 이루고 있는 것으로도 보이지 않는다. 가사 현실적으로 고질적인 교원수급불균형과 단편적인 임용시험방식에 따른 각종 폐단으로 말미암아 최소한의 존재이유마저 위협받고 있는 사범계대학을 보호할 필요가 있고, 또한 그것을 중대한 공익으로 간주할 수 있다고 할지라도, 비사범계대학 출신자에게 가산점의 불이익을 주는 방법으로 그러한 목적을 달성하려는 것은 문제가 있다. 국가는 비사범계대학 출신자에 대해 교사자격 취득을 제도적으로 허용하고 있는 이상, 사범계대학 출신자뿐만 아니라 비사범대학 출신자들의 임용에 관한 정당한 기대이익도 보호할 책무가 있다. 한편, 사범계대학에 우수한 인재를 유인하려는 목적은, 가령 정부가 구조적인 교원수급불균형 문제에 대한 근본적인 해결책을 마련하고, 단편적인 시험방식을 개선하고, 사범계대학 및 그 학생들에게 적극적인 행정적ㆍ재정적 지원을 하는 등의 방법으로도 충분히 달성할 수 있다. 그럼에도 국가가 이러한 노력을 다하지 아니한 채 사범대 가산점에 의존하는 것은 일시적인 미봉책에 불과할 뿐만 아니라, 무고한 비사범계대학 출신자의 희생을 전제로 하는 점에서 지나치게 행정 편의적이다. 이러한 관점에서, 사범대 가산점에 의한 능력주의의 제한은 그 합리성을 인정하기 어렵다. (2) 복수ㆍ부전공 교사자격증 소지자에 대한 가산점의 경우 (가) 농어촌 학교의 통폐합, 초ㆍ중등학교의 교육과정 개편 등과 더불어 학교현장에서는 교원인력 여건상 원래의 전공과목 이외의 과목을 가르치는 소위 ‘상치(相馳)교사’가 늘어났다. 특히, 1997. 12. 고시된 제7차 교육과정의 도입에 따라 고등학교 2, 3학년의 다양한 선택교육과정을 효율적으로 운영하기 위해서는 자격 교원의 확보를 필요로 하였다. 이에 교육당국은 변화하는 교육 환경 속에서 교원의 다기능화를 통해 인력운용의 탄력성을 제고하기 위하여 1990년대 중반부터 복수전공 및 부전공 교사자격증 취득을 장려하는 정책을 추진하여 왔는바, 그 일환으로서 1996년경부터 복수ㆍ부전공 교사자격증 소지자에 대해 가산점(이하 ‘복수ㆍ부전공 가산점’이라 한다.)을 부여하게 되었다. (나) 복수ㆍ부전공 가산점은 탄력적인 교과담당능력에 관심을 두는 점에서 일견 능력주의와 관계된다. 그러나 이 가산점은 대상자가 실제로 복수의 교과목 모두를 충분히 전문성 있게 가르칠 만한 능력을 갖추었는지에 관한 실증적 근거가 지나치게 빈약하다는 문제가 있다. 교육실습은 복수전공 과목들 중 또는 주전공 과목과 부전공 과목 중 어느 한 과목에 대해서만 해도 되고, 교사자격증은 무시험검정으로 주어지며, 임용시험도 복수전공이나 주ㆍ부전공 과목들 중 어느 한 과목으로만 치면 되기 때문이다. 더욱이, 이른바 부전공 교사자격증의 소지자는 엄밀한 의미에서 그 부전공 과목에 대한 독립된 교사자격을 취득한 것도 아니라는 점에서, 그에 대한 가산점 부여는 객관적 타당성이 매우 의심스럽다. 나아가, 복수ㆍ부전공 가산점은 복수ㆍ부전공 교사자격증 취득을 유도하여 교원인력 운영의 탄력성을 제고하고 그로써 채용교원의 수를 더 늘림이 없이 현실적으로 수요되는 교원인력을 충당하기 위한 것인바, 이러한 정책목표는 미임용 교원의 적체 해소라는 또 하나의 시급한 공적 과제와 관련해서는 그리 긍정적으로 평가하기 어려운 측면이 있다. 그리고 교과목간 아무런 연계성도 없이 복수ㆍ부전공이 행해질 경우에는 교사의 전문성이 그만큼 저하될 수도 있는데, 이는 국민의 학습권의 측면에서도 결코 바람직하지 않다. 뿐만 아니라, 복수ㆍ부전공 교사자격증 취득 기회가 시기별ㆍ출신대학별로 균등하게 제공되지 않은 관계로, 복수ㆍ부전공 가산점은 출발선상의 형평성을 훼손하는 요인이 되기도 한다. 이렇게 볼 경우, 복수ㆍ부전공 가산점을 통해 추구되는 공익적 성과는 그로 인한 부정적 효과와 합리적 비례관계를 이루고 있다고 하기 힘들다. 다. 결　론 이러한 이유에서 이 가산점 항목은 실체적으로도 위헌이다. 재판관　윤영철(재판장) 김영일 권　성 김효종 김경일 송인준(주심) 주선회 전효숙

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2001헌마882

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

고등교육법 제43조

교육공무원법 제10조 제11조

헌법재판소법 제68조 제69조

대한민국헌법 제25조 제32조 제34조 제37조 제75조

교육공무원임용후보자선정경쟁시험규칙 제8조

교육공무원임용령 제11조