전원재판부 2001헌마614, 2002. 4. 25.

【판시사항】 1. 하나의 규제로 인해 여러 기본권이 동시에 제약을 받는다고 주장하는 경우의 판단방법 2. 당사자의 능력이나 자격과 상관없는 객관적 사유에 의한 직업의 자유의 제한과 심사척도 3. 청구인들과 같이 경비업을 경영하고 있는 자들이나 다른 업종을 경영하면서 새로이 경비업에 진출하고자 하는 자들로 하여금, 경비업을 전문으로 하는 별개의 법인을 설립하지 않는 한 경비업과 그밖의 업종을 겸영하지 못하도록 금지하고 있는 경비업법 제7조 제8항, 제19조 제1항 제3호, 부칙 제4조가 직업의 자유의 제한에 대한 헌법적 한계인 과잉금지원칙을 준수하지 못하여 위헌인지 여부(적극) 【결정요지】 1. 하나의 규제로 인해 여러 기본권이 동시에 제약을 받는다고 주장하는 경우에는 기본권침해를 주장하는 청구인의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 먼저 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 한다. 청구인들의 주장취지 및 입법자의 동기를 고려하면 이 사건 법률조항으로 인한 규제는 직업의 자유와 가장 밀접한 관계에 있다. 2. 이 사건 법률조항은 청구인들과 같이 경비업을 경영하고 있는 자들이나 다른 업종을 경영하면서 새로이 경비업에 진출하고자 하는 자들로 하여금 경비업을 전문으로 하는 별개의 법인을 설립하지 않는 한 경비업과 그밖의 업종간에 택일하도록 법으로 강제하고 있다. 이와 같이 당사자의 능력이나 자격과 상관없는 객관적 사유에 의한 제한은 월등하게 중요한 공익을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우에만 정당화될 수 있고, 따라서 헌법재판소가 이 사건을 심사함에 있어서는 헌법 제37조 제2항이 요구하는바 과잉금지의 원칙, 즉 엄격한 비례의 원칙이 그 심사척도가 된다. 3. 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 준수하지 못하고 있다. (1) 목적의 정당성：비전문적인 영세경비업체의 난립을 막고 전문경비업체를 양성하며, 경비원의 자질을 높이고 무자격자를 차단하여 불법적인 노사분규 개입을 막고자 하는 입법목적 자체는 정당하다고 보여진다. (2) 방법의 적절성：먼저 “경비업체의 전문화”라는 관점에서 보면, 현대의 첨단기술을 바탕으로 한 소위 디지털시대에 있어서 경비업은 단순한 경비자체만으로는 ‘전문화’를 이룰 수 없고 오히려 경비장비의 제조ㆍ설비ㆍ판매업이나 네트워크를 통한 정보산업, 시설물 유지관리, 나아가 경비원교육업 등을 포함하는 ‘토탈서비스(total service)’를 절실히 요구하고 있는 추세이므로, 이 법에서 규정하고 있는 좁은 의미의 경비업만을 영위하도록 법에서 강제하는 수단으로는 오히려 영세한 경비업체의 난립을 방치하는 역효과를 가져올 수도 있다. 또한 “경비원의 자질을 높이고 무자격자를 차단하여 불법적인 노사분규 개입을 방지하고자” 하는 점도, 경비원교육을 강화하거나 자격요건이나 보수 등 근무여건의 향상을 통하여 그 목적을 효과적이고 적절하게 달성할 수 있을지언정 경비업체로 하여금 일체의 겸영을 금지하는 것이 적절한 방법이라고는 볼 수 없다. (3) 피해의 최소성：이 사건 법률조항은 그 입법목적 중 경비업체의 전문화 추구라는 목적달성을 위하여 효과적이거나 적절하지 아니하고 오히려 그 반대의 결과를 가져올 수 있다는 점은 앞에서 본 바와 같고, 다른 입법목적인 경비원의 자질향상과 같은 공익은 이 법의 다른 조항에 의하여도 충분히 달성할 수 있음에도 불구하고 노사분규 개입을 예방한다는 이유로 경비업자의 겸영을 일체 금지하는 접근은 기본권침해의 최소성 원칙에 어긋나는 과도하고 무리한 방법이다. (4) 법익의 균형성：이 사건 법률조항으로 달성하고자 하는 공익인 경비업체의 전문화, 경비원의 불법적인 노사분규 개입 방지 등은 그 실현 여부가 분명하지 않은데 반하여, 경비업자인 청구인들이나 새로이 경비업에 진출하고자 하는 자들이 짊어져야 할 직업의 자유에 대한 기본권침해의 강도는 지나치게 크다고 할 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 보호하려는 공익과 기본권침해간의 현저한 불균형으로 법익의 균형성을 잃고 있다. 【전문】【당 사 자】 청 구 인　1. 주식회사 에스원 대표이사　이00 2. 주식회사 캡스 대표이사　문00 3. 주식회사 에스텍시스템 대표이사　박00 4. 신천개발 주식회사 대표이사　이00 5. 주식회사 대종실업 대표이사　이00 청구인들 대리인　법무법인 율촌 담당변호사　소순무 외 4인 【주　　문】 경비업법(2001. 4. 7. 법률 제6467호로 전문개정된 것) 제7조 제8항, 제19조 제1항 제3호, 부칙 제4조는 헌법에 위반된다. 【이　　유】 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 청구인들은 서울지방경찰청장으로부터 경비업 허가를 받은 후 시설경비업, 기계경비업 등을 영위하고 있는 회사들로서, 그동안 경비업을 영위하면서 갖추게 된 사업설비, 경영능력 등을 바탕으로 안전ㆍ설비기기판매업, 도난차량회수사업 등 다른 영업을 함께 영위하고 있다. 청구인들은 위와 같은 사업을 영위하는 데 필요한 전기공사업등록, 정보통신공사업허가 등 관련 법령에 의한 인ㆍ허가 및 등록을 모두 적법ㆍ유효하게 취득 또는 경료하였으며, 위와 같은 사업 이외에도 각종 새로운 사업모델의 개발 및 진출을 계획하고 있다. 그런데 2001. 4. 7. 법률 제6467호로 전문개정된 경비업법 제7조 제8항, 제19조 제1항 제3호, 부칙 제4조는 경비업자에게 경비업 이외의 영업을 금지하고, 이를 위반할 경우 경비업 허가를 취소하도록 하면서, 다만 기존에 경비업 허가를 받은 자에 대하여는 위 법 시행일(부칙 제1조에 의하여 공포후 3월이 경과한 날)부터 1년까지만 종전의 규정에 의하여 다른 영업을 겸영할 수 있도록 하고 있다. 이에 청구인들은 2001. 8. 31. 위 법률조항들로 말미암아 직업의 자유, 재산권 및 평등권 등의 기본권을 침해당하게 되었다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 경비업법(2001. 4. 7. 법률 제6467호로 전문개정된 것. 이하 “법”이라 한다) 제7조 제8항, 제19조 제1항 제3호, 부칙 제4조(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는 위헌조항인지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다. 경비업법(2001. 4. 7. 법률 제6467호로 전문개정된 것) 제7조(경비업자의 의무) ①～⑦ 생략 ⑧ 경비업자는 이 법에 의한 경비업외의 영업을 하여서는 아니된다. 제19조(경비업허가의 취소 등) ① 허가관청은 경비업자가 제1호 내지 제6호의 1에 해당하는 때에는 그 허가를 취소하고, 제7호에 해당하는 때에는 그 허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 영업의 전부 또는 일부에 대하여 영업정지를 명할 수 있다. 1.～2. 생략 3. 제7조 제8항의 규정에 위반하여 경비업외의 영업을 한 때 4.～7. 생략 부칙 제4조(경비업외 다른 영업의 겸영에 관한 경과조치) 이 법 시행당시 종전의 규정에 의한 경비업 허가를 받은 자에 대하여는 제7조 제8항 및 제19조 제1항 제3호의 개정규정에 불구하고 이 법 시행일부터 1년까지는 경비업외의 다른 영업의 겸영에 관하여는 종전의 규정에 의한다. 2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 의견 가. 청구인의 주장요지 이 사건 법률조항은 경비업에 새로이 종사하고자 하는 자로 하여금 다른 업종을 포기하도록 강요하고, 청구인들과 같이 이미 경비업에 종사하는 자로 하여금 다른 업종을 일체 수행할 수 없도록 제한함으로써 직업의 자유를 침해하고 있다. 경비업과 다른 영업을 겸영하는 사업자로 하여금 한쪽을 포기하도록 강요함으로써 경비업 이외의 영업을 위한 시설 등의 재산을 사실상 사용ㆍ수익할 수 없게 하고, 그 시설운영을 통하여 장래에 재산을 획득할 기회를 제한하는 결과가 되어 재산권을 침해하고 있다. 경비업무 중 무기를 사용하여 국가중요시설을 경비하는 특수경비업무 이외에 시설경비업무, 기계경비업무 등 다양한 유형이 있음에도 불구하고, 모든 경비업자에 대하여 일반적으로 경비업 이외의 영업을 겸영하는 행위를 금지하고 있으므로 자의적으로 평등을 강요하는 것이어서 평등권을 침해하고 있다. 나. 경찰청장의 의견요지 이 사건 법률조항은 경비업법에 특수경비원제도를 신설하는 과정에서 노사분규시 문제가 되었던 경비원의 구사대 사용, 노사관계 개입 등을 금지시키기 위한 목적으로 규정되었다. 그런데, 공청회나 청문절차 없이 진행되어 정부(경찰청)의 의견이 충분히 반영되지 못한 점이 있다. 다. 국회의원 추00의 견해요약 이 사건 법률조항은 원래 비전문적인 영세경비업체의 난립을 막고 전문경비업체를 양성하여 총기를 소지하는 특수경비원에 대한 국민의 불안을 해소하고자 도입한 것이다. 그동안 경비업체가 제조업 등을 겸영하면서 노동자들의 적법한 단체행동에 경비원들을 구사대로 투입하여 노조원들을 폭력으로 진압한 사례가 많아 경비업체의 다른 업종 겸영을 금지할 필요가 있다. 경비업체의 겸영을 금지함으로써 영세한 경비업체의 무분별한 난립을 막을 수 있고, 전문성을 확보해 나갈 수 있다. 3. 적법요건에 대한 판단 가. 법적 관련성 청구인들은 이 법 시행 당시 이미 경비업 허가를 받아 경비업을 영위하고 있던 자들로서, 이 사건 법률조항으로 인하여 이 법 시행일부터 1년이 되는 2002. 7. 7.까지만 경비업과 그 외의 다른 영업을 겸영할 수 있고 그 이후부터는 경비업을 계속하는 한 다른 영업을 할 수 없도록 제한받은 것이므로, 이 사건 심판청구는 자기관련성ㆍ직접성ㆍ현재성의 요건을 모두 갖추고 있다. 나. 청구기간 청구인들이 주장하는 기본권의 침해는 위 유예기간을 기다릴 것 없이 이 사건 법률조항의 시행일인 2001. 7. 8.에 확정적으로 발생하는 것이고(헌재 1996. 3. 28. 93헌마198, 판례집 8-1, 241, 251 참조), 이 때로부터 기산하여 60일 이내인 같은 해 8. 31.에 심판청구된 이 사건 헌법소원은 청구기간을 준수하였다. 4. 본안에 대한 판단 가. 이 사건 법률조항의 목적과 입법경위 (1) 정부(경찰청)는 인천국제공항의 개항에 따라 “국가중요시설에 대한 효율적인 경비체계의 구축을 위하여 경비업의 종류에 ‘특수경비업무’를 추가하고, 기계경비산업이 급속히 발전함에 따라 기계경비업무의 신고제를 허가제로 변경하는 한편, 기계경비업자의 신속대응조치 의무에 관한 사항 등을 규정하는 등 현행 제도의 운영상 나타난 일부 미비점을 개선ㆍ보완” 하고자 경비업법개정법률안을 2000. 11. 21. 국회에 제출하였다. 동 법률안은 2000. 12. 15. 제216회 국회 행정자치위원회 제2차 위원회에 상정되어 대체토론 끝에 법안심사소위원회에 회부되었다. (2) 경찰청의 위 개정법률안에는 애초에 겸영금지조항인 법 제7조 제8항이 없었다. 따라서 그 위반자에 대한 허가취소 규정인 제19조 제1항 제3호와 경비업외 다른 영업의 겸영에 관한 경과조치 규정인 부칙 제4조가 필요하지 않았다. 그런데, 위 소위원회의 수정안에서 “특수경비업자”의 겸영을 금지하는 제7조 제8항이 신설되었는데, 그 이유는 “특수경비업자가 경비업무외의 제조업, 근로자파견업 등 다른 업무를 병행할 경우 무자격자의 유입, 총기유출의 위험성이 높으므로 이를 차단하기 위함”이었다. (3) 2001. 2. 23. 제218회 국회 행정자치위원회 제3차 위원회에서 위 소위원회의 심사에 대한 보고와 동 수정안에 대한 토론을 하였다. 이때 소위원회 위원이기도 한 00의원은, 기존의 기계경비원 등이 실제로 제조업 하도급업 등에 종사하면서 노사문제에 개입하고 있는데 이를 사후에 적발하는 것이 어려우므로 위 소위원회 수정안 제7조 제8항의 특수경비업자 중 “특수”를 삭제하여 경비업자 모두에게 겸영금지가 적용되도록 하자고 제안하였고, 이에 대하여 다른 위원들도 이의가 없어 “특수” 부분이 삭제되었다. 이와 같은 겸영금지조항을 신설한 이유로는 마찬가지로 “경비업자가 경비업무외 제조업, 근로자파견업 등 다른 업무를 병행할 경우 무자격자 유입, 총기유출의 위험성이 높으므로 이를 차단하기 위해 경비업자는 경비업 이외의 영업을 할 수 없도록” 한다는 것이다(국회 행정자치위원회의「경비업법개정법률안에대한수정안」참조). (4) 이 개정안은 2001. 3. 8. 제219회 국회 제1차 본회의에 상정되었는데, 이 때는 주로 기본적으로 민간인 신분인 특수경비원들이 총기를 소지하는 문제에 관하여 토론이 있었고 이 때문에 표결까지 이어져 재석 150, 찬성 79, 반대 54, 기권 17로 가결되었다(국회 본회의회의록 참조). 나. 겸영금지의 입법례 (1) 외국의 경비업관련 법률에 이 사건 법률조항과 같은 겸영금지조항을 둔 입법례는 찾아볼 수 없다. 한편, 우리나라의 다른 법률에서 겸업 또는 겸영을 금지하고 있는 규정은 더러 찾아볼 수 있다. 그 유형을 보면, 첫째로 “업자”에 대한 겸업금지조항을 둔 법으로는 직업안정법과 파견근로자보호등에관한법률이 있고, 둘째로 “기관”에 대한 겸업금지조항을 둔 법으로는 선주상호보험조합법이 있으며, 셋째로 “임직원”에 대한 겸업금지조항을 둔 법으로는 지방공기업법이 있으며, 넷째로 “겸영금지”를 규정한 법으로는 방송법이 있다. (2) 먼저 방송법(제8조)의 경우를 보면, 이른바 특수관계에 있는 자의 방송사업자 주식 또는 지분의 소유제한(제2ㆍ4ㆍ6ㆍ7ㆍ8항), “특수관계자의 방송사업 겸영” 및 주식 또는 지분 소유금지(제3ㆍ5ㆍ9항)에 관한 내용일 뿐이다. 다음으로 지방공기업법(제61조)은 지방공사의 임원 및 직원은 그 직무 이외의 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하도록 규정하고 있으나 이는 지방자치단체가 자본금의 50% 이상을 출자한 지방공기업의 “공공성”과 지방공사의 임ㆍ직원에게는 공무원에 버금가는 정도의 청렴성(淸廉性)과 그 직무의 불가매수성(不可買收性)이 요구되기 때문이라고 할 수 있다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌바4, 판례집 13-2, 678, 685-686 참조). 또한 선주상호보험조합법(제6조)은 “선주상호보험조합은 동법 제3조에서 정한 손해보험사업 및 그에 부수하여 행하는 사업외의 사업을 행할 수 없다”고 규정하고 있으나, 이는 선박소유자ㆍ선박임차인ㆍ용선자 기타 선박운항업자의 선박운항으로 인하여 발생하는 책임 및 비용에 관한 상호보험인 손해보험사업을 실시하기 위하여 특별법인 동법에 의하여 설립된 선주상호보험조합이라는 특수법인의 성격 때문이라고 할 것이다(동법 제2조, 제4조, 제10조 이하 참조). 한편, 직업안정법(제26조) 및 파견근로자보호등에관한법률(제14조)은 식품위생법 제21조의 규정에 의한 식품접객업, 공중위생법 제2조의 규정에 의한 숙박업, 가정의례에관한법률 제5조의 규정에 의한 결혼상담 또는 중매행위를 하는 업 기타 대통령령으로 정하는 영업을 하는 자는 직업소개 사업과 근로자파견 사업을 할 수 없다고 각 규정하고 있으나, 이들 법은 일정한 업을 하는 자가 그 업과 특별한 관계에 있는 “직업소개 사업”이나 “근로자파견 사업”과 같은 특정업을 겸영하지 못하도록 하는 것이다. (3) 따라서 상법 등 일반법에 의하여 설립된 법인이면 족한 경비업자(법 제3조 참조)로 하여금 경비업 이외의 다른 모든 업을 하지 못하도록 포괄적으로 금지하고 있는 입법례는 찾아 볼 수 없다. 다. 경비업 일반에 대한 고찰 (1) “경비업”의 의의법 제2조는 경비업이란 “경비업무”의 전부 또는 일부를 도급받아 행하는 영업을 말하며, 경비업무에는 시설경비업무ㆍ호송경비업무ㆍ신변보호업무ㆍ기계경비업무ㆍ특수경비업무의 5가지 유형이 있다고 규정하고 있다. (가) 시설경비업무：경비를 필요로 하는 시설 및 장소에서의 도난ㆍ화재 그밖의 혼잡 등으로 인한 위험발생을 방지하는 업무 (나) 호송경비업무：운반중에 있는 현금ㆍ유가증권ㆍ귀금속ㆍ상품 그밖의 물건에 대하여 도난ㆍ화재 등 위험발생을 방지하는 업무 (다) 신변보호업무：사람의 생명이나 신체에 대한 위해의 발생을 방지하고 그 신변을 보호하는 업무 (라) 기계경비업무：경비대상시설에 설치한 기기에 의하여 감지ㆍ송신된 정보를 그 경비대상시설 외의 장소에 설치한 관제시설의 기기로 수신하여 도난ㆍ화재 등 위험발생을 방지하는 업무 (마) 특수경비업무：공항(항공기를 포함한다) 등 대통령령이 정하는 국가중요시설의 경비 및 도난ㆍ화재 그밖의 위험발생을 방지하는 업무 (2) 경비업과 관련된 산업경비업은 단순히 인력에 의한 경비 차원을 넘어 고객 및 경비대상시설의 “안전”을 담당하는 안전산업으로 발전하고 있다. 그러나 이 사건 법률조항에 의하면 경비업과 전혀 관련없는 사업의 겸영은 물론이고, 아래와 같이 경비업과 관련은 있지만 직접 경비업이 아닌 사업도 마찬가지로 겸영이 금지된다. (가) 경비장비의 제조ㆍ설비ㆍ판매업 작금의 경비업은 과거의 수위나 경비원의 개념을 떠나 정보통신을 이용한 기계경비 분야로 나아가고 있다. 기계경비 분야에 있어서의 관건은 그 인프라를 이루는 각종 센서, CC TV, 관제(管制)장비 등 기술적인 발달에 있다. 현재 기계경비업체에서는 연구개발을 통해 우리나라에 적합한 경비장비의 첨단화를 위하여 노력하고 있으며, 자사가 사용하는 장비를 직접 생산하고 있는 경우도 많다(예컨대, 청구인 주식회사 에스원). (나) 네트워크를 활용한 정보산업 경비업은 정보산업(Information Technology, IT)과 불가분의 관계에 있다. 우리나라에서는 경비업체가 아파트 등 경비대상시설의 홈페이지를 제작하고 관리하는 소위 “사이버 아파트”(cyber apartment)가 이미 등장하였다. 한편, 정보화는 해커나 크래커 등을 낳게 하는 부작용을 수반하고 있으며, 그 결과 정보안전(information security 또는 internet security)의 중요성이 날로 더해가고 있다. 그러므로 기계경비업체의 입장에서 볼 때 네트워크의 파괴는 경비업 자체의 붕괴를 의미하기 때문에 정보안전에 많은 노력을 경주해 왔으며 이에 대한 상당한 노하우를 축적하는 것이 필요하다. 따라서 경비대상시설에 정보안전을 독자적으로 제공하는 경비업체까지 있다(예컨대, 청구인 주식회사 에스원, 주식회사 캡스). (다) 시설물 유지관리업 현재 경비업자의 상당수는 경비대상시설의 유지ㆍ관리업에도 종사하고 있는 실정으로, 오늘날의 경비업은 건축물의 유지관리와 불가분의 관계에 있다고 할 수 있다. 즉 방범ㆍ방화는 물론 엘리베이터나 보일러, 에어컨 설비의 고장, 지하실 침수, 실내공기의 오염 등을 체크할 수 있는 기능이 하나의 기계로 통합되고 있는 것이다{업계에서는 이를 “시스템통합(system integration)”이라고 부른다}. 한편, 청소 내지 위생업도 최근 전문업체가 등장하고 있으며, 첨단화된 시스템을 이용한 청소ㆍ위생업을 겸영하고 있는 경비업체도 있다(예컨대, 청구인 주식회사 캡스, 주식회사 에스텍시스템, 신천개발 주식회사). (라) 경비원교육업 우리나라 경비업계의 가장 큰 현안의 하나는 경비원의 질을 어떻게 높일 것인가 하는 점이다. 경비원의 질 향상 및 전문화는 결국 교육을 통해서만 가능할 것이며, 이를 위해 경비원교육을 위한 전문교육기관의 양성이 절실하다고 할 수 있다. 실제로 경비업체 중에는 경비업무의 전문화를 위해 독자적으로 연수원을 설립하여 교육사업을 행하고 있는 업체도 있다(예컨대, 청구인 주식회사 에스원). 라. 이 사건 법률조항의 위헌성 하나의 규제로 인해 여러 기본권이 동시에 제약을 받는다고 주장하는 경우에는 기본권침해를 주장하는 청구인의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 먼저 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 한다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 337 참조). 이 사건의 경우 청구인들의 주장취지 및 앞에서 살펴본 입법자의 동기를 고려하면 이 사건 법률조항으로 인한 규제는 직업의 자유와 가장 밀접한 관계에 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항이 직업의 자유를 제한함에 있어 그 헌법적 한계를 지키고 있는지를 먼저 살핀다. (1) 직업의 자유의 의미와 성격 헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다”고 규정하고 있다. 여기서 규정하는 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 ‘직업선택의 자유’와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 ‘직업수행의 자유’를 포함하는 “직업의 자유”를 뜻한다(헌재 1998. 3. 26. 97헌마194, 판례집 10-1, 302, 314). 이러한 직업의 선택 혹은 수행의 자유는 각자의 생활의 기본적 수요를 충족시키는 방편이 되고, 또한 개성신장의 바탕이 된다는 점에서 주관적 공권의 성격이 두드러지고, 한편으로는 국민 개개인이 선택한 직업의 수행에 의하여 국가의 사회질서와 경제질서가 형성된다는 점에서 사회적 시장경제질서라고 하는 객관적 법질서의 구성요소이기도 하다(헌재 1997. 4. 24. 95헌마273, 판례집 9-1, 487, 496). (2) 직업의 자유의 제한과 심사척도 국민은 누구나 자유롭게 자신이 종사할 직업을 선택하고, 그 직업에 종사하며, 이를 변경할 수 있다. 직업선택의 자유는 삶의 보람이요 생활의 터전인 직업을 개인의 창의와 자유로운 의사에 따라 선택케 함으로써 다양한 인격의 발현, 행복추구에 이바지하는 것이므로, 실로 우리 헌법이 지향하는 자유주의적 경제ㆍ사회질서의 본질적 요소가 되는 기본적 인권의 하나가 아닐 수 없다. 따라서 직업의 자유를 최대한 보장하는 것이야말로 우리 헌법을 관류하는 이념 가운데 자리하고 있는 기본정신이다. 이러한 헌법정신에서 볼 때 설혹 이를 제한하는 경우라도 반드시 법률로써 하여야 하고 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리 등 정당하고 중요한 공공의 목적을 달성하기 위하여 필요하고 적정한 수단ㆍ방법에 의하여서만 가능한 것이다. 이 사건 법률조항은 청구인들과 같이 경비업을 경영하고 있는 자들이나 다른 업종을 경영하면서 새로이 경비업에 진출하고자 하는 자들로 하여금 경비업을 전문으로 하는 별개의 법인을 설립하지 않는 한 경비업과 그밖의 업종간에 택일하도록 법으로 강제하고 있다. 따라서 이미 선택한 직업을 어떠한 제약아래 수행하느냐의 관점이나 당사자의 능력이나 자격과도 상관없는 객관적 사유에 의한 이러한 제한은 직업의 자유에 대한 제한 중에서도 가장 심각한 제약이 아닐 수 없다. 따라서 이러한 제한은 월등하게 중요한 공익을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우에만 정당화될 수 있다고 보아야 한다. 헌법재판소가 이 사건을 심사함에 있어서는 헌법 제37조 제2항이 요구하는바 과잉금지의 원칙, 즉 엄격한 비례의 원칙이 그 심사척도가 된다는 것도 바로 이러한 이유 때문이다. (3) 과잉금지원칙의 위배 여부 국민의 기본권을 제한하는 법률은 그 제한의 방법에 있어서도 일정한 원칙의 준수가 요구된다는 것은 너무나 당연한 이치이다. 즉, 국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체계상 정당성이 인정되어야 하고, 그 목적의 달성을 위하여 방법이 효과적이고 적절하여야 함은 물론이고, 그로 인한 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치며, 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다. 그런데 이 사건 법률조항은 아래에서 보는 바와 같이 과잉금지원칙을 준수하지 못하고 있다. (가) 목적의 정당성 이 사건 법률조항의 입법목적은 앞에서 설시한 바와 같이 “경비업자가 경비업무외 제조업, 근로자파견업 등 다른 업무를 병행할 경우 무자격자 유입, 총기유출의 위험성이 높으므로 이를 차단하기 위해 경비업자는 경비업 이외의 영업을 할 수 없도록” 하고, 그밖에 “경비업체의 겸업을 금지함으로써 영세한 경비업체의 무분별한 난립을 막을 수 있고, 경비업체는 경비업 및 경비관련 부대사업을 중심으로 전문성을 확보하도록” 한다는 점에 있다 (「국회의원 추00 의견서」5면 참조). 그러므로 비전문적인 영세경비업체의 난립을 막고 전문경비업체를 양성하며, 경비원의 자질을 높이고 무자격자를 차단하고자 하는 입법목적 자체는 정당하다고 보여진다. (나) 방법의 적절성 국가가 어떠한 목적을 달성함에 있어서는 어떠한 조치나 수단 하나만으로서 가능하다고 판단할 경우도 있고 다른 여러 가지의 조치나 수단을 병과하여야 가능하다고 판단하는 경우도 있을 수 있으므로 목적달성에 필요한 유일의 수단선택을 요건으로 하는 것이라고 할 수는 없다(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357, 378-379). 그러나 그렇다고 하더라도, 기본권을 제한하는 방법은 최소한 그 목적의 달성을 위하여 효과적이고 적절하여야 한다(헌재 1990. 9. 3. 89헌가95, 판례집 2, 245, 260). 먼저 “경비업체의 전문화”라는 관점에서 보면, 앞에서 살핀 바와 같이 현대의 첨단기술을 바탕으로 한 소위 디지털시대에 있어서 경비업은 단순한 경비자체만으로는 ‘전문화’를 이룰 수 없다. 오히려 경비장비의 제조ㆍ설비ㆍ판매업이나 네트워크를 통한 정보산업, 시설물 유지관리, 나아가 경비원교육업 등을 포함하는 ‘토탈서비스(total service)’를 절실히 요구하고 있는 추세이다. 그러므로 이 법에서 규정하고 있는 좁은 의미의 경비업만을 영위하도록 법에서 강제하는 수단으로는 오히려 영세한 경비업체의 난립을 방치하는 역효과를 가져올 수도 있다. 또한 “경비원의 자질을 높이고 무자격자를 차단하고자” 하는 점도, 경비원교육을 강화하거나 자격요건이나 보수 등 근무여건의 향상을 통하여 그 목적을 효과적이고 적절하게 달성할 수 있을지언정 경비업체로 하여금 일체의 겸영을 금지하는 것이 적절한 방법이라고는 볼 수 없다. 그동안 노사분규 현장에서 제조업이나 인력파견업을 겸영하는 경비업체가 사용주의 요청에 따라 근로자들의 적법한 노동쟁의행위를 분쇄하기 위하여 이른바 “구사대”라는 이름으로 경비원을 투입한 사례가 많았다는 지적에 대하여 보건대, 경비업체로 하여금 다른 영업 예컨대 제조업이나 인력파견업을 하지 못하도록 함으로써 이러한 사태의 발생을 막고자 하는 것은 어느 정도 연관관계를 인정할 수 있다. 그러나 이러한 ‘구사대’로서의 근로자 단체행동 진압행위는 그 자체가 불법행위로 금지되고 있으므로 별도로 이 사건 법률조항과 같이 경비업체의 제조업 등 겸영을 일체 금지할 필요는 없다. 따라서 제조업이나 인력파견업을 겸영하는 경비업체에서 이러한 불법적인 노사분규 개입이 있었다 하여 경비관련 업종은 물론 그밖의 모든 업종의 겸영을 일체 금지하는 것은 그 수단으로서는 심히 적절하지 않다고 할 것이다. (다) 피해의 최소성 이 사건 법률조항은 경비업과 그밖의 영업 사이에서 한쪽을 선택하도록 강제하고 있으므로 직업의 자유라는 기본권행사의 ‘방법’이 아닌 ‘여부’에 대한 강한 규제이다(헌재 1998. 5. 28. 96헌가5, 판례집 10-1, 541, 556 참조). 이와 같은 규제방법을 선택하려면 이 사건 법률조항으로 달성하려는 공익을 위한 다른 수단이 없는 경우에만 가능하다고 보아야 한다. 우선 이 사건 법률조항은 그 입법목적 중 경비업체의 전문화 추구라는 목적달성을 위하여 효과적이거나 적절하지 아니하고 오히려 그 반대의 결과를 가져올 수 있다는 점은 앞에서 본 바와 같고, 다른 입법목적인 경비원의 자질향상과 같은 공익은 이 법의 다른 조항에 의하여도 충분히 달성할 수 있는 것으로 보인다. 첫째, 이 법에서는 경비지도사와 경비원의 결격사유를 규정하여 자격에 제한을 가하고 경비업자는 이러한 자격을 갖추지 못한 자를 경비지도사 또는 경비원으로 고용할 수 없도록 제한하고 있고(제10조), 경비지도사에게는 시험을 통하여 자격을 부여하고(제11조) 경비업자는 반드시 이러한 경비지도사를 고용하여 소속 인력을 관리하도록 규정하고(제12조), 경비원은 관할 경찰공무원의 지도ㆍ감독하에 일정한 교육을 받도록 강제하고 있기 때문이다(제13조). 또한 경비업자 또는 경비지도사가 법의 규정을 위반하는 경우 허가관청은 허가 등이나 자격을 취소할 수 있고(제19조ㆍ제20조), 경찰청 또는 지방경찰청장에게 경비업자 및 경비지도사에 대한 일반적인 지도ㆍ감독권 및 특수경비업자에 대한 보안지도ㆍ점검권까지 부여하고 있기 때문이다(제24조ㆍ제25조). 둘째, 이 법은 특히 특수경비업의 경우 무기를 소지ㆍ사용함으로 발생할 수 있는 무기유출, 무기사용의 과ㆍ오용 등을 방지하기 위하여 특수경비업의 경우 임원자격, 특수경비원의 자격 등을 다른 경비업자에 비하여 더욱 강화하고 있다(제5조ㆍ제10조). 또한 특수경비원의 직무 및 무기사용ㆍ관리, 특수경비원의 특별한 직무상 의무와 무기사용방법, 관할 경찰청에 의한 관리ㆍ감독 등에 대한 엄격한 제한규정도 두고 있다(제14조ㆍ제15조). 이러한 제한규정에 위반하는 경우 당해 특수경비업자의 허가 등이 취소될 수 있음은 물론 당해 특수경비업자와 해당 특수경비원에게 중한 형사처벌까지 과하도록 규정하고 있는 점을 주목할 필요가 있다(제28조). 셋째, 나아가 법은 경비업자 또는 경비원이 다른 회사의 경영 또는 노사문제에 개입하는 등의 부작용을 방지하기 위하여 경비업자에게 허가받은 경비업무 외의 업무에 경비원을 종사시키지 않을 의무를 부과하면서(제7조 제5항), 만일 이에 위반하는 경우 허가를 취소하도록 규정하고 있다(제19조 제1항 제2호). 또한 경비업자에게 경비업무를 성실하게 수행할 의무와 만약 도급을 의뢰받은 경비업무가 위법 또는 부당한 것일 때에는 이를 거부할 의무를 부과하면서(제7조 제2항), 이를 위반하는 경비업자에 대해 위반 회수에 따라 각각 영업정지 1개월, 3개월 또는 허가취소의 행정처분을 내리도록 규정하고 있다(제19조 제1항 제7호, 법시행령 제24조ㆍ별표4). 그밖에 법은 경비업자에게 다른 사람의 자유와 권리를 침해하거나 그의 정당한 활동에 간섭하지 않을 의무를 부과하고(제7조 제1항), 경비원의 명부를 작성ㆍ비치하고 경비원을 배치하거나 배치를 폐지하는 경우 관할 경찰서장에게 신고할 의무 등을 부과하고 있는 등(제18조) 여러 가지 규제조치를 제도적으로 마련하고 있다. 이와 같은 규정들로 볼 때 특수경비업자는 물론 기타 다른 경비업자의 경우에도 무자격자가 소속 종사자로 유입될 우려는 방지될 수 있고, 특수경비업자로부터 무기가 외부로 유출되거나 과ㆍ오용될 위험은 충분히 제거될 수 있으며, 경비업자가 경비원을 본연의 직무 외에 다른 활동에 종사하게 하거나 다른 회사의 경영 또는 노사문제에 개입하는 등의 부작용은 제도적으로 봉쇄되고 있다. 그러함에도 노사분규 개입을 예방한다는 이유로 경비업자의 겸영을 일체 금지하는 접근은 기본권침해의 최소성 원칙에 어긋나는 과도하고 무리한 방법이 아닐 수 없다. (라) 법익의 균형성 청구인들과 같이 경비업과 그밖의 영업을 겸영하고 있는 자들이나 다른 영업을 경영하면서 새로이 경비업에 진출하고자 하는 자들이 경비업외 다른 영업의 경영을 유지하면서 이 사건 법률조항을 충족하려면 경비업을 전문으로 하는 별개의 법인을 설립하지 않으면 안된다. 그런데 경비업을 별개의 회사로 분리하여 영위하는 경우, 경비업을 전문으로 하는 회사의 설립단계 또는 분사단계에서부터 막대한 비용부담이 발생한다. 뿐만 아니라, 한 회사가 경비업과 다른 영업을 겸영하는 경우와는 달리, 경비업과 다른 영업을 별도로 영위하는 경우에는 상법규정에 따라 각 회사에 3인이상의 이사 및 감사 등을 두어야 하고 각종 운영비용도 회사별로 이중으로 지급하여야 하는 회사 재정상의 부담요인이 발생한다. 또한 현행법상 단일회사 체제인 경우에 비해 지주회사 체제인 경우에는 세제상 불이익을 입는 경우도 있다. 나아가 경비업을 분리시키기 위하여 설정된 지주회사 관계가 독점규제및공정거래에관한법률상 지주회사로 인정되는 경우 그 지주회사는 부채비율의 제한 등 각종 의무를 부담하게 되고, 또 지주회사 또는 자회사가 동법에 의한 기업집단 또는 대규모기업집단에 속하는 것으로 인정되는 경우 출자총액의 제한, 상호출자금지 등의 각종 규제를 받게 되는 등, 단일회사 체제에 의할 때보다 그 영업의 자유를 크게 제한받게 된다. 그러므로 이 사건 법률조항으로 달성하고자 하는 공익인 경비업체의 전문화, 경비원의 불법적인 노사분규 개입방지 등은 그 실현 여부가 분명하지 않은데 반하여, 이 법률조항으로 말미암아 경비업자인 청구인들이나 새로이 경비업에 진출하고자 하는 자들이 짊어져야 할 직업의 자유에 대한 기본권침해의 강도는 지나치게 크다고 할 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 보호하려는 공익과 기본권침해간의 현저한 불균형으로 법익의 균형성을 잃고 있다. (4) 이상과 같이 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위배하여 청구인들의 직업의 자유를 침해하는 위헌의 법률이라고 보는 이상, 직업의 자유에 대한 제한의 반사적 효과이거나 직업의 자유의 침해 여부에 포섭하여 논의될 수 있는 재산권이나 평등권의 침해 여부에 대하여는 따로 판단하지 아니한다. 5. 결　론 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위배하여 청구인들의 직업의 자유를 침해하는 것이어서 헌법에 위반되므로, 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일 권　성 김효종 송인준(주심) 주선회

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2001헌마614

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[ 참조조문 ]

공중위생법 제2조

지방공기업법

파견근로자보호등에관한법률

방송법

가정의례에관한법률 제5조

선주상호보험조합법 제3조