2001-9029 2001-9029, 2001. 11. 5., 기각

【재결요지】 사 건 01-9029 제38회변리사제1차시험불합격처분취소청구 청 구 인 김 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 1712 ○○타운 141-1002 피청구인 특허청장 청구인이 2001. 9. 12. 제기한 심판청구에 대하여 2001년도 제39회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2001. 6. 15. 청구인에 대하여 한 제38회변리사제1차시험불합격처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 2001. 4. 8. 실시된 제38회 변리사 제1차시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하여 취득한 평균점수가 합격점수(평균 75.63점)에 미달한다는 이유로 피청구인이 2001. 6. 15. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 특허법 3책형 9번 실용신안권에 관한 문제의 정답을 3번으로 하고 있으나 최소한 4번도 정답이다. 왜냐하면 산업재산권분야에서 형성된 일반적 해석기준에 따르면 실용신안권이 무효로 확정되면 실용신안권자는 무과실배상책임이 원칙이고 상당한 주의를 한 경우 무과실배상책임을 면제받는다고 해석하고 있으므로 3번 지문에서 “실용신안권이 무효로 확정되면, 실용신안권자는 그 권리의 행사로 인하여 손해를 입은 상대방에 대하여 무과실배상책임을 진다.”라고 되어 있는 것을 틀린 지문이라고 보는 것은 부당하고, 오히려 4번 지문의 경우 “특허출원을 한 자는 원칙적으로 특허사정서 등본을 송달받기 전까지 그 특허출원의 출원서에 최초로 첨부된 명세서의 특허청구범위에 기재된 사항의 범위안에서 실용신안등록출원을 할 수 있다”고 규정하고 있으나 이 경우 실용신안등록이중출원이라고 해야 함에도 실용신안등록출원으로 잘못 기술하고 있으며 또한 특허출원을 한 자는 특허사정서 등본을 송달받기 전이라도 그 특허출원에 대하여 최초의 거절사정등본을 송달받은 날부터 30일이 경과한 경우에는 이중출원도 할 수 없어 4번 지문은 틀린 것이라고 보아야 하므로 최소한 4번도 정답이 되어야 한다. 나. 피청구인은 특허법 3책형 17번 출원인에 관한 문제의 정답을 1번으로 하고 있으나 3번이 정답이다. 왜냐하면 특허를 받기 위하여는 권리능력과 절차능력이 있어야 하는데 절차능력은 민사소송법상 소송능력과 동일한 개념이고 특허법 제3조제1항에 의하면 “미성년자ㆍ한정치산자 또는 금치산자는 법정대리인에 의하지 아니하면 특허에 관한 출원ㆍ청구 기타의 절차를 밟을 수 없다.”고 규정하여 민법상 행위무능력자는 단독으로 특허에 관한 출원인, 청구인이 될 수 없다는 것을 분명히 하고 있으므로 위 문제에서는 행위무능력자라고 할 수 있는 ‘가’와 ‘다’의 2명이 출원인이 될 수 없는 자이므로 3번이 정답이 되어야 한다. 다. 피청구인은 민법개론 3책형 20번 기한이익의 상실사유에 관한 문제의 정답을 5번으로 하고 있으나 3번도 정답이다. 왜냐하면 3번 지문의 “담보의 상실”에는 채무자에 의한 담보의 상실과 채무자의 귀책사유에 의하지 않은 담보의 상실이 있을 수 있는데 지문에는 그 주체에 관한 아무런 요건이 기재되어 있지 아니하므로 명백히 기한이익의 상실사유가 된다고 할 수 없으므로 3번도 정답이 되어야 한다. 라. 피청구인은 자연과학개론 3책형 4번 DNA에 관한 문제의 정답을 1번으로 하고 있으나 5번이 정답이 되어야 한다. 왜냐하면 DNA 복제는 100% 완벽하게 보존된다고 할 수는 없지만 거의 보존된다고 할 수 있는데 피청구인은 이를 가리켜 반보존적이라고 보고 있으나 반보존적이라는 의미는 보존적이라는 의미와 비보존적이라는 의미의 중간에 위치하거나 그와는 다른 제3의 의미를 가지는 것이 아니며 우리가 통상 보존적이라고 할 때에도 완벽히 보존된다는 의미로 사용하는 것은 아니므로 양자는 동일한 의미를 갖는 것으로 보아야 하므로 “답 없음”이라는 5번 지문이 정답이 되어야 한다. 특히 논리적으로도 피청구인의 답안대로 1번이 답이라고 한다면 답이 있는데도 불구하고 “답 없음”이라고 하고 있는 5번은 당연히 틀린 답이 되는 것이다. 마. 따라서 청구인이 다투는 위 문제가 잘못 출제되고 정답결정이 잘못되어 청구인이 합격선 미만의 득점을 하고 이 건 처분을 받았으므로 피청구인이 행한 이 건 처분은 위법ㆍ부당하여 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 특허법 3책형 9번 문제의 경우, 청구인은 무효가 확정된 실용신안권의 실시에 따른 손해배상책임을 무과실책임이라고 주장하나 실용신안법 제45조제1항에서는 무효가 확정된 실용신안권 실시에 따른 상대방의 피해에 대하여 기술평가에 의한 등록유지결정에 근거하는 등 극히 제한적으로 무과실책임을 적용하고 있기 때문에 아무런 언급없이 무과실책임을 진다고 한 3번 지문은 틀린 것이고, 4번 지문은 실용신안법 제17조제1항과 동일한 내용이며 다만 동항 단서규정에 최초의 거절결정등본을 송달받은 날부터 30일 이내에 이중출원을 할 수 있는 예외규정을 두고 있으나 지문에서 “원칙적으로”라는 표현을 사용하여 단서 규정을 배제한 것이므로 옳은 지문이다. 나. 특허법 3책형 17번 문제의 경우, 청구인은 특허법 제3조제1항을 근거로 행위무능력자는 단독으로 출원인이 될 수 없다고 주장하나 본 문제는 특허출원서에 출원인으로 기재할 수 있는 사람인지의 여부를 묻는 것으로 미성년자나 한정치산자도 법정대리인의 동의를 얻어 출원인이 될 수 있으며 동법에는 절차무능력자가 출원인이 될 수 없다는 규정이 없고 동법 제3조는 절차무능력자가 출원하기 위한 절차적 요건을 규정한 것에 불과하다. 다. 민법개론 3책형 20번 문제의 경우, 5번 지문 “채무자의 무자력”이 기한이익의 상실사유에 해당하지 않음은 명백하고 3번 지문의 경우에는 기한이익 상실의 법률적 효과가 항상 채무자에게만 발생하는 것이어서 단순히 “담보의 상실”이라고만 규정한 것이므로 옳은 지문이다. 라. 자연과학개론 3책형 4번 문제의 경우, DNA 복제의 종류에는 반보존적 복제, 보존적 복제 및 분산적 복제의 3가지가 있는 바, 반보존적 복제(Semi-conservative replication)는 새로운 DNA 가닥이 합성될 때 양친의 이중나선이 분리되고 이를 주형으로 하여 상보적인 가닥이 합성되고 이때 새로 합성된 각각의 DNA 가닥에 주형 가닥과 새로 합성된 가닥이 포함되어 있는 복제를 말하고, 보존적 복제(Conservative replication)는 양친의 DNA 이중나선이 본래대로 남아있고 양친의 이중나선과 똑같은 별개의 자손 DNA 가닥이 형성되는 복제를 말하며, 분산적 복제(Dispersive replication)는 양친의 DNA 가닥과 자손 DNA 가닥의 절편이 몇 종류의 절단, 합성, 재결합과정을 거쳐 서로 흩어져 존재하는 복제를 말하는 바, 그 가운데 반보존적 복제의 복제기작이 가장 보편적인 방법으로 인정되고 있으므로 1번이 정답이 된다. 마. 따라서 피청구인의 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 변리사법 제4조의2, 동법시행령 제3조, 제10조 및 별표 1 특허법(2001. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되어 2001. 7. 1. 시행되기 전의 것) 제3조, 실용신안법 제17조, 민법 제388조, 파산법 제16조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 시험성적 및 답안표시내역, 출제교수 의견서 등 각 사본의 기재내용 및 국무총리행정심판위원회가 직권으로 조사한 바에 의하면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2001. 4. 8. 실시된 이 건 시험에 응시하였으며, 이 건 시험의 시험과목은 총 5과목이며, 각 과목당 40문제, 1문제당 2.5점, 과목당 100점 만점이다. (나) 청구인은 이 건 시험에서 특허법 3책형 문제지를 받아 응시하였으며, 동 문제지의 아래의 9번 문제에 대하여 청구인은 4번을 정답으로 기재하였으나 피청구인은 3번을 정답으로 하였고, 아래의 17번 문제에 대하여 청구인은 3번을 정답으로 기재하였으나 피청구인은 1번을 정답으로 하였다. <문제 삭제> (다) 청구인은 이 건 시험에서 민법개론 3책형 문제지를 받아 응시하였으며, 동 문제지의 아래의 20번 문제에 대하여 청구인은 3번을 정답으로 기재하였으나 피청구인은 5번을 정답으로 하였다. <문제 삭제> (라) 청구인은 이 건 시험에서 자역과학개론 3책형 문제지를 받아 응시하였으며, 동 문제지의 아래의 4번 문제에 대하여 청구인은 5번을 정답으로 기재하였으나 피청구인은 1번을 정답으로 하였다. <문제 삭제> (마) 피청구인이 이 건 시험에 대한 채점을 한 결과 청구인은 특허법 87.5점, 민법개론 92.5점, 자연과학개론 52.5점, 영어 65점, 총점 297.5점으로 평균점수 74.38점을 취득하였으며, 피청구인은 평균점수 75.63점을 합격점수로 사정하여 그 미만의 점수를 얻은 청구인에 대하여는 득점이 합격점수에 미달한다는 이유로 2001. 6. 15. 이 건 처분을 하였다. (2) 살피건대, 일반적으로 선택형 객관식 문제에 있어 논리학적이나 국문법적 표현을 강조하면 각 문제의 구체적인 내용과는 관계없이 그 문제 자체에서 자동적으로 정답이 밝혀져 문제로서 부적절하게 될 수도 있고, 또한 시험응시자의 실력을 측정하는데 필요한 변별력을 갖춘 문제를 고안하는 것이 거의 불가능하게 될 수 있으므로 객관식 문제의 출제에 있어서는 이러한 문제들을 감안하여 부분적으로 표현이 불명확하거나 애매한 소위 ‘함정’을 설정하거나 핵심적 내용을 축약 표현하는 것도 출제기술의 하나라고 인정될 수 있다고 할 것이나, 다만 이러한 경우라도 출제자로서는 응시자의 일반적인 수준에 맞춰 응시자로 하여금 그 출제의도가 분명히 인식되도록 엄밀하고 객관적으로 출제를 하여야 하는 것이 바람직하다 할 것이고, 그 출제의도조차 파악되지 않는다거나 어느 모로 보나 명백히 잘못된 문제를 출제하여 일반 수험생들로 하여금 정답을 선택할 수 없게 하는 경우 그 출제는 위법ㆍ부당하다고 할 것이다. 우선 특허법 9번 문제에 대하여 살피건대, 실용신안의 무심사등록제도가 도입되면서 실용신안법 제44조에서는 기술평가에 의한 유지결정의 등본을 제시하여 경고한 후가 아니면 자기의 실용신안권 또는 전용실시권의 침해자등에 대하여 그 권리를 행사할 수 없도록 규정하고 있고, 동법 제45조제1항에서는 “실용신안권자 또는 전용실시권자는 자기의 실용신안권 또는 전용실시권의 침해자등에 대하여 그 권리를 행사하거나 경고를 한 후에 그 실용신안등록에 대하여 제48조에서 준용하는 특허법 제47조제3항의 규정에 의한 취소결정 또는 실용신안등록을 무효로 한다는 심결이 확정된 때에는 그 권리의 행사 또는 경고에 의하여 상대방에게 입힌 손해를 배상할 책임을 진다. 다만, 제25조제2항의 규정에 의한 유지결정에 근거하거나 기타 상당한 주의를 하여 그 권리를 행사하거나 경고를 한 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있어, 실용신안권자로서는 무과실배상책임을 지는 것이 아니라 단서 조항에 의하여 자신이 주의의무를 다하였음을 입증하는 경우에는 배상책임을 면할 수 있고 이는 입증책임을 실용신안권자에게로 전환하는 규정으로 해석하여야 할 것이므로 실용신안권자의 책임을 무과실배상책임으로 규정한 3번 지문이 틀린 내용으로 정답인 사실은 분명하다 할 것이다. 청구인이 역시 정답이라고 주장하는 4번 지문에 대하여 살펴보면, 실용신안법 제17조에 의하면 특허출원을 한 자는 특허법 제66조의 규정에 의한 특허사정서 등본을 송달받기 전까지는 그 특허출원의 출원서에 최초로 첨부된 명세서의 특허청구범위에 기재된 사항의 범위안에서 실용신안등록출원을 할 수 있고 다만, 그 특허출원에 대하여 최초의 거절사정등본을 송달받은 날부터 30일이 경과된 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는 바, 지문에서 “원칙적으로”라는 표현이 있어 단서규정을 배제하고 있으므로 맞는 지문이라 할 것이므로 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. 다음 특허법 17번 문제에 대하여 살피건대, 동 문제는 특허출원서에 출원인으로 기재할 수 있는 사람, 즉 권리능력을 묻는 질문으로 미성년자나 한정치산자도 법정대리인의 동의를 얻으면 출원인이 될 수 있는 것이고, 또한 절차무능력자가 출원인이 될 수 없다는 규정은 특허법상 존재하지 아니하며 실용신안법 제3조는 절차무능력자가 출원인이 되기 위한 절차적 요건을 규정한 것이라고 해석해야 할 것이므로 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. 다음 민법개론 20번 문제에 대하여 살피건대, 민법 제388조 및 파산법 제16조의 규정상 채무자의 무자력이 기한이익의 상실사유로 규정되어 있지 않음은 명백하므로 5번 지문이 틀린 것임은 확실하다(청구인도 5번 지문이 틀린 내용이라는 점에 관하여는 다투지 않고 있다). 한편, 청구인은 3번 지문의 경우에 주체가 없이 단순히 “담보의 상실”이라고만 하고 있으므로 이를 기한이익의 상실사유가 된다고 확언할 수 없다고 주장하나 민법 제388조제1호가 “채무자가 담보를 손상, 감소 또는 멸실하게 한 때”를 기한이익의 상실사유로 규정하고 있어 3번 지문은 이를 통칭하여 담보의 상실로 표현한 것으로 볼 수 있고 객관식 문제의 특성상 명확하게 틀린 내용의 다른 지문이 있는 경우에는 그를 정답으로 선택하여야 한다고 할 것이므로 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. 마지막으로 자연과학개론 4번 문제에 대하여 살피건대, DNA의 복제가 반보존적이라 함은 보존적이냐 보존적이지 않냐 하는 2분법적 구분이 있는 것이 아니라 복제될 때 두 사슬이 모두 보존되는가 아니면 한 사슬만 보존되는가 하는 관점에서 판단해야 하는 것으로, 인간의 몸이 성장하거나 신진대사를 반복하기 위해서 세포가 분열하여 복제되어 질 때에는 유전정보 담당격인 DNA가 자기복제하게 되는데 DNA 복제는 복제개시점이라 불리는 DNA의 특정장소에서 DNA의 이중사슬이 둘로 나뉘기 시작하여 두 개의 사슬로 나눠지고 나눠진 각각의 한 줄 사슬을 주형으로 하여 효소의 작용에 의하여 주형에 상보적인 DNA가 합성되는 것으로 한 쪽 사슬은 DNA로부터 받은 것이 보존되어 계승되고, 다른 한쪽의 사슬만 새롭게 합성된 것이 되므로 이를 반보존적 복제라고 하는 바, 이 문제의 경우는 DNA의 복제시에 두 사슬이 모두 원래대로 남아 있는지 아니면 한 사슬만 남고 다른 한 사슬은 새롭게 복제되는지를 묻고 있으므로 1번 지문이 정답이라고 할 것이다. 이러한 DNA의 반보존적 복제라는 개념을 생물학적인 지식이 아니라 단순히 국어학적인 해석으로 이해한 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. 그러하다면 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2001-9029

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[ 참조조문 ]

파산법 제16조

특허법 제3조 제47조 제66조

실용신안법 제3조 제17조 제44조 제45조

한국방송공사법시행령 제3조

한국방송공사법 제3조 제45조

민법 제388조

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