국민권익위원회 2001-07144, 2001. 9. 17., 기각

【재결요지】 사 건 01-07144 병역(제2국민역)처분취소처분취소청구 청 구 인 김 ○○ 서울특별시 ○○구 ○○동 1603-56 ○○빌라 가동 103 대리인 변호사 이 ○○ 피청구인 서울지방병무청장 청구인이 2001. 8. 4. 제기한 심판청구에 대하여 2001년도 제33회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 모두 기각한다. 【청구취지】 1. 피청구인이 2001. 7. 11. 청구인에 대하여 한 병역(제2국민역)처분 취소처분은 이를 취소한다. 2. 피청구인이 2001. 7. 11. 청구인에 대하여 한 징병(신체)검사통지처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인의 아버지인 청구외 김◇◇이 평소 알고 지내던 헌병준위 인 청구외 김□□에게 “담당군의관 등에게 부탁하여 청구인이 병역면제 판정을 받을 수 있도록 해달라”는 청탁과 함께 1억 4,500만원을 교부하였다는 이유로 피청구인이 청구인에 대하여 한 병역(제2국민역)처분을 2001. 7. 11.자로 취소함과 동시에, 병역처분이 취소되었다는 이유로 2001. 8. 10.자에 실시되는 징병(신체)검사를 받도록 통지(이하 “이 건 처분”이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 17세때부터 간염증세가 있어 동네 약국에서 진찰을 받고 약을 복용해온 만성간염 환자로서, 피청구인은 청구인에 대하여 1997. 10. 17. 징병검사를 실시한 후 적법하게 신체등위 5급(만성간염)판정을 한 다음 제2국민역 처분을 하였다. 나. 그후 청구인에 대하여 병역비리 의혹이 있다는 혐의로 1999년 8월경 서울지방검찰청 ○○지청에서 재조사를 받았으나 1999. 8. 28. 서울대학병원에서 발급받은 병사용진단서 및 의무기록을 검토한 결과 이상이 없음을 확인하고 내사 종결하였다. 다. 그런데 피청구인은 병역비리 합동수사본부로부터 청구인에 대한 병역처분이 위법ㆍ부당하게 이루어진 것이라는 수사결과가 통보되었다는 이유로 2001. 7. 11.자로 청구인에 대한 제2국민역 처분을 취소하였다고 청구인에게 통지하였고, 동시에 2001. 8. 10. 실시되는 징병검사를 수검하라는 징병검사통지처분을 하였다. 라. 이상과 같이 청구인에 대한 신체등위 5급 판정 및 그에 기초한 당초 병역처분은 담당군의관의 금품수수행위가 있었다 하더라도 당시의 청구인의 질병ㆍ심신장애의 정도에 따른 것으로서 결론에 있어서 정당하다고 할 것이므로 이것이 위법ㆍ부당함을 전제로 한 이 건 처분은 위법하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 신체등위 5급 판정 및 그에 기초한 당초 병역처분은 당시 청구인의 질병(만성간염)ㆍ심신장애의 정도에 따른 것이므로 단지 병무비리로 인한 공소사실이 있다는 이유만으로 병역처분을 취소하고 다시 신체검사를 받도록 한 것은 위법하다고 주장하나, 병역법 제77조, 동법시행령 제155조는 신체등위 판정군의관 또는 징병전담의사의 신체등위판정이나, 병역처분에 대해 이를 취소할 수 있도록 규정되어 있고, 이는 병역의무자에 대한 병역의무부과의 공정성과 형평성을 기하기 위한 것으로서 위법한 처분 뿐만 아니라 단순히 부당한 처분에 대해서도 취소할 권한을 각 지방병무청과 병무청장에게 부여해 놓고 있다. 따라서 위 법령의 해석상 징병전담의사나 군의관이 신체등위판정을 할 때 청탁을 받거나 금품을 제공받는 등의 부당한 행위가 발견될 경우에는 신체등위판정의 하자여부에 상관없이 이를 취소하여 재신체검사를 실시할 수 있는 권한을 부여한 것이라 할 것이다. 나. 따라서 서울지방검찰청이 청구인의 아버지가 병역면제를 조건으로 금전을 제공한 사실이 있다는 공소사실을 통보해옴에 따라 피청구인은 청구인의 병역처분과 관련하여 금전 또는 청탁을 받은 당해 군의관이 신체등위를 판정함에 있어 자신이 검진한 의학적 소견에 반하여 그릇된 판정을 하였다고 의심하지 않을 수 없어 당해 신체등위판정은 객관적으로 신뢰할 수 없는 것이므로 병역법시행령 제155조의 규정에 의하여 취소하여야 함이 마땅한 것이고, 따라서 금전제공 또는 청탁과 관련된 청구인의 제2국민역처분은 취소하고 청구인에게 새로운 병종(병역의 종류)을 부과하기 위한 신체검사수검을 통지하였으므로 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 다. 그러나 병역의무자에 대해 병역처분을 취소하는 경우라 할지라도 병역의무자가 바로 현역이나 공익근무요원으로 소집되는 것이 아니라 다시 적법한 신체검사를 받아 새로운 병역처분을 부과하기 위한 것이므로 청구인이 주장하는 대로 만성간염사유가 신체등위5급에 해당된다면 정정당당하게 재신체검사에 응하여 당초 제2국민역처분이 정당하였음을 입증하여야 할 것이다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제12조제1항, 제14조제1항, 제77조제2항 동법시행령 제17조제1항, 제155조 징병신체검사등검사규칙(1999. 1. 30. 국방부령 제493호로 개정되기 전의 것) 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 병적기록표, 병적조회전산자료, 병역처분취소통지서, 신체검사통지서, 서울지방검찰청의 병역처분 취소의뢰서 및 공소사실, 국방부 합동조사단 수사관 청구외 박○○의 피의자진술조서(국방부보통검찰부 2001. 6. 21. 작성) 등 각 사본의 기재내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인의 병적기록표 및 병적조회전산자료에 의하면 청구인은 1993. 9. 10. 신체검사를 받아 신체등급 1급으로 현역병입영대상자로 판정받은 사실, 대학학업을 사유로 1994. 4. 1.부터 1997. 11. 25.까지 입영이 연기된 사실, 1997. 9. 22. 질병으로 병역처분변경원을 출원하여 1997. 10. 17. 신체검사에서 만성감염으로 신체등급 5급 판정을 받고, 1997. 11. 25. 제2국민역처분을 받은 사실이 기재되어 있다. (나) 서울지방검찰청 검사장은 2001. 6. 29. 병무청장에게 병역처분 취소의뢰공문을 발송하여, 수사결과 청구인에 대한 위법ㆍ부당한 병역처분이 확인되었다는 사유로 청구인에 대한 병역처분 취소 또는 변경을 의뢰하고 조치 후 그 결과를 통보하여 줄 것을 요청하였으며, 위 공문에 첨부된 서울지방검찰청의 공소사실에 의하면 “청구인의 아버지 청구외 김◇◇은 1997년 8월 중순경 서울특별시 ◇◇구 ◇◇동 소재 ◇◇호텔 1층의 ◇◇ 식당에서 평소 알고 지내던 헌병 준위인 청구외 김□□에게 청구인이 징병 신체검사에서 현역판정을 받은 것과 관련하여 청구인의 신체검사 담당 군의관 등에게 청탁하여 청구인이 병역면제 판정을 받을 수 있도록 해달라는 취지의 부탁을 하면서, 담당 군의관 등에게 전달할 사례비 명목으로 즉석에서 500만원을 교부하고, 같은 해 10. 6.자에 5,000만원을, 같은 달 24일자에 같은 방법으로 9,000만원을 각 송금하여 합계 1억 4,500만원을 교부함으로서 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여하는데 공할 목적으로 금품을 교부한 것이다”라고 기재되어 있다. (다) 국방부 보통검찰부에서 작성한 위 청구외 박○○의 피의자 진술조서에 의하면, 청구외 박○○은 병무청 파견수사관으로 근무하던 1997년 10월 초순경 같은 국방부 합동조사단 소속 수사관인 청구외 김□□이 사무실로 찾아와 청구인이 신체검사에서 병역면제를 받을 수 있도록 도와달라고 하였고, 이에 따라 청구외 박○○이 당시 서울병무청 제2신검장 내과 판정군의관이던 고○○을 청구인이 신체검사를 받기 2일∼3일전에 서울특별시 ○○구 ○○동 소재 ○○호텔 커피솝에서 만나 청구인의 인적사항과 신체검사일자 등을 알려주고 진단서를 주면서 병역면제 판정을 하여 줄 것을 청탁하고 200만원을 전달하였다는 내용이 각각 기재되어 있다. (라) 2001. 7. 7. 병무청장이 피청구인에게 서울지방검찰청의 수사결과 위법ㆍ부당한 병역처분이 이루어진 것으로 통보된 청구인에 대하여 기존의 병역처분을 취소하고 신체검사를 새로 실시할 것을 지시하였다. (마) 피청구인은 2001. 7. 11. 청구인에 대한 병역(제2국민역)처분을 취소함과 동시에 같은 날 청구인에게 다시 신체검사를 받을 것을 통지하였다. (2) 청구취지 1에 대하여 살피건대, 행정행위를 한 처분청은 그 행정행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 공익상의 필요가 당사자의 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 크다면 스스로 이를 취소할 수 있다고 할 것인 바, 위 인정사실에 의하면 서울지방검찰청의 수사결과 청구인의 아버지가 청구외 김□□에게 청구인이 병역면제 판정을 받을 수 있도록 해달라는 취지의 청탁과 함께, 담당 군의관 등에게 전달할 사례비 명목으로 총 1억 4,500만원을 교부한 점, 국방부 보통검찰부 조사결과 청구외 박○○이 병무청 파견수사관으로 근무하던 1997년 10월 초순경 청구외 김□□으로부터 청구인이 신체검사에서 병역면제를 받을 수 있도록 도와달라는 청탁을 받고 서울지방병무청 제2신체검사장 내과 판정군의관이던 고○○에게 200만원을 전달한 점 등에 비추어 볼 때, 청구인에 대한 원래 병역처분(제2국민역)의 정당성을 의심할 만한 사정이 크다 할 것이고, 한편 병역의무는 국가수호를 위하여 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그 의무를 부과함에 있어서는 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하도록 하여야 할 공익적 필요성이 매우 큰 의무라는 사실에 비추어 볼 때, 피청구인이 당초 청구인에 대하여 한 병역(제2국민역)처분을 직권으로 취소한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 청구취지 2에 대하여 살피건대, 위 인정사실에 의하면 청구인에 대한 병역처분의 기초가 된 신체등위판정과 관련하여 청구인의 아버지와 청구외 김□□ 및 신체등위판정 담당 군의관 사이에 청탁 명목의 금품이 수수되어 청구인에 대한 신체등위 판정의 정당성을 의심하기에 충분한 사정이 있으므로 피청구인은 병역의무의 공정한 부과를 위하여 청구인에 대하여 한 제2국민역편입의 병역처분을 취소하고 청구인에게 다시 신체검사를 받을 것을 명할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이므로 피청구인이 청구인에 대하여 징병(신체)검사를 수검하도록 통지한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2001-07144

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병역법 제77조

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