국민권익위원회 2001-06460, 2001. 11. 26., 기각

【재결요지】 사 건 01-06460 법무사관후보생병적제적처분등취소청구 청 구 인 정 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 1617-10 ○○빌딩 404호 피청구인 창원지방병무사무소장 청구인이 2001. 7. 6. 제기한 심판청구에 대하여 2001년도 제42회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 모두 기각한다. 【청구취지】 1. 주위적으로 피청구인이 2001. 3. 13. 청구인에 대하여 한 법무사관후보생병적제적처분은 이를 취소한다. 2. 예비적으로 피청구인이 청구인에 대하여 한 징집연기취소처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 1972년생인 청구인이 2000. 3. 사법연수생으로서 법무사관후보생 병적에 편입되었으나 수습기간중 유급으로 인하여 30세까지인 2002. 12. 31.까지 사법연수원을 수료할 수 없다는 이유로 피청구인이 2001. 3. 13. 청구인을 법무사관후보생 병적에서 제적(이하 “이 건 제적처분”이라 한다)하고 2001. 4. 7. 현역병입영통지를 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 2000. 3. 2. 사법원수원에 입소하여 병역법 제58조제2항에 따라 법무사관후보생의 병적에 편입되어 동법 제60조제2항에 의하여 징집이 연기된 자로서 건강상의 이유로 사법연수원의 1년차 과정을 이수하지 못하고 2001. 7. 현재 사법연수원 1년차 과정을 다시 이수중에 있는데, 동법시행령 제119조 및 제120조에 의하면 법무사관후보생의 경우 사법연수원에서 소정의 과정을 이수하고 있는 사람으로서 30세까지 그 과정을 마칠 수 있어야 법무사관후보생 병적에 편입되고 그때까지 소정의 과정을 마칠 수 없으면 그 병적에서 제적하도록 되어 있는 바, 피청구인은 청구인이 30세까지 사법연수원 소정의 과정을 마칠 수 없다는 이유로 이 건 처분을 하였다. 나. 그러나 실질적으로 사법연수원의 실무교육과 시보생활이 모두 2002년 하반기에 끝나고 마지막 평가까지 10월에 끝나며 10월 이후의 기간은 진로에 대한 결정 및 임용을 기다리는 시점에 불과하여 사법연수원 내부에서도 변호사의 경우에는 이러한 기간을 둘 필요가 없다는 점을 고려하여 수료식의 이행시점을 단축하고자 많은 논의를 하여온 점에 비추어 볼 때, 수료식을 거행하는 시점을 소정의 과정을 마치는 시점으로 보는 것은 너무나 형식적인 법해석이므로, 수료식을 거행하는 시점이 아닌 실질적으로 연수과정이 끝나는 시점인 2002. 10.말경을 ‘소정의 과정을 마치는’ 시점으로 보아야 하고, 그렇다면 청구인은 30세까지 소정의 과정을 이수할 수 있는 자에 해당하며 또한 피청구인이 사법연수원에 사실조회한 바와 같이 청구인이 속한 제32기 사법연수생의 경우 2002. 11. 30.자로 수료하게 될 것이므로, 청구인은 실질적으로 그 과정을 마칠 수 있는 자에 해당한다. 다. 설령 그렇지 않다 하더라도 동법시행령 제119조제4항에 의하면 법무사관후보생으로서 30세에 이르기 전에 소정의 과정은 마쳤으나 변호사의 자격을 얻지 못한 사람에 대하여는 제한연령에 이를 때까지 계속 법무사관후보생으로 관리할 수 있다고 규정하고 있는데, 사법연수원의 소정의 과정을 마치는 시기를 형식적인 수료식을 거행하는 시점으로 볼 경우 사법연수원을 수료하고도 변호사 자격을 얻지 못하는 경우는 사실상 상정하기 어려우므로 이 조항은 실질적으로 연수원의 전 과정을 이수하고도 수료식을 거치지 아니한 경우에 적용되는 조항으로 해석될 여지가 있고, 그와 같이 해석한다면 설령 청구인의 형식적인 수료가 청구인이 30세에 달하는 2002년에 불가능하다고 할지라도 청구인은 “법무사관후보생이 제한연령에 이르기 전에 사법연수원을 수료하였으나 변호사의 자격을 얻지 못한 경우”에 해당한다고 할 것이며, 이 조항에 의하여 청구인은 제한연령에 이르기까지 계속 법무사관후보생으로 관리되어야 하고 그러한 경우 당연히 징집의 연기가 전제되므로 징집연기를 취소한 것은 부당하다. 라. 피청구인은 이 건 제적처분을 함에 있어서 청구인에게 아무런 사전통지나 사후고지절차를 거치지 아니한 채 내부적으로 처리한 후 청구인에게 입영통지서만을 발송하였으며, 입영통지서에도 이 건 제적처분에 대한 안내를 하지 아니하였고, 피청구인은 청구인에게 이러한 매우 불리한 처분을 하면서 행정절차법 제21조의 규정에 의한 사전통지, 의견청취 등을 하지 아니한 위법이 있으며, 이러한 사전절차는 별론으로 하더라도 사후적으로 동법 제23조의 규정에 의한 처분의 이유제시를 하지 아니하였고 동법 제26조에 의하여 그 처분에 관한 불복방법 등의 고지를 하지 아니하여 청구인은 신병의 변화에 대한 준비나 예상을 전혀 하지 못하게 됨으로써 정신적ㆍ시간적으로 많은 피해를 입었는 바, 피청구인이 이러한 행정절차를 거치지 아니하고 한 위 처분은 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 병역법시행령 제120조에 의하면 30세까지 사법연수원 소정의 과정을 마칠 수 없거나 졸업할 수 없는 때에는 법무사관후보생의 병적에서 제적하고 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영 또는 공익근무요원으로 소집하도록 규정하고 있으며 동조에서 “과정을 마칠 수 없거나 졸업할 수 없는 때”란 사법연수원의 경우 수료할 수 없는 때, 대학의 경우 졸업할 수 없는 때를 의미하는 것인데, 청구인은 자신이 속한 제32기 연수생은 2002. 11. 30.경에 수료할 계획중에 있다는 것을 근거로 이 건 제적처분이 잘못되었다고 주장하나, 피청구인이 이에 대하여 다시 확인한 결과 청구인이 속한 제32기는 연수기간을 단축하지 아니하기로 확정되었으며 수료일자가 2003. 1. 31.로서 제한연령(30세)인 2002. 12. 31.내에 수료할 수 없음이 명백하므로, 이에 대한 청구인의 주장은 이유없다. 나. 청구인은 병역법 제60조제2항과 동법시행령 제119조제4항을 근거로 제한연령인 2002. 12. 31.까지 법무사관후보생 병적에 편입될 수 있다고 주장하나, 동법시행령 제119조제4항은 법무사관후보생이 제한연령에 이르기 전에 사법연수원을 수료하였으나 변호사의 자격을 얻지 못한 경우에 제한연령에 이를 때까지 계속 법무사관후보생으로 관리할 수 있다는 규정인데, 청구인은 사법연수원을 수료한 자도 아니고 더구나 2003. 1. 31.에 수료하기로 되어 있어 제한연령에 이를 때까지도 사법연수원을 수료할 수 없으므로, 이에 해당되지 않으며, 병역법 제60조제2항과 동법시행령 제14조에서는 연수기관에서 소정의 과정을 이수 중에 있는 자에 대하여는 징집 또는 소집을 연기할 수 있고, 사법연수원의 경우에는 26세로 규정하고 있어 현재 29세인 청구인은 여기에도 해당하지 않으므로, 이에 대한 청구인의 주장도 이유없다. 다. 청구인은 피청구인이 이 건 제적처분을 함에 있어 행정절차법에 의하여 처분의 사전통지 등 절차를 갖추지 않았다는 이유로 위법ㆍ부당하다고 주장하나, 행정절차법 제3조제2항제9호 및 동법시행령 제2조제1호에 의하면 병역법에 의한 징집 등의 경우에는 행정절차법을 적용하지 않는다고 규정되어 있으므로, 이 건 제적처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 이 건 처분의 위법・부당여부 가. 관계법령 병역법 제2조, 제58조, 제60조 동법시행령 제119조, 제120조, 제124조 행정절차법 제3조제2항제9호 동법시행령 제2조제1호 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 사법연수원생 교육과정 조회공문, 자격취득시기 조회공문, 조회에 대한 회신문, 입영통지서, 학사운영일정, 병적기록표, 법무사관후보생 지원자 신상이동통보, 법무사관후보생 병적편입취소통보, 사법연수원생 수료일자 변경여부 조회공문 및 회신문 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) ○○은 2001. 3. 9. 병무청장에게 1972. 9. 29.생인 청구인이 2000. 3. 2. 법무사관후보생을 지원하였으나 수습기간중 유급으로 2002. 2. 28.까지 연수원을 수료할 수 없어 병역법시행령 제119조에 의한 법무사관후보생 지원 제한연령(30세)이 초과되었음을 통보하였고, 병무청장은 2001. 3. 13. 피청구인에게 청구인의 법무사관후보생 병적편입을 취소ㆍ통보하니 관련규정에 따라 병적을 정리하고 의무를 부과하기 바란다는 내용을 통보함과 동시에 ○○에게도 청구인에 대한 병적편입을 취소ㆍ통보하니 업무처리에 참고하라는 내용을 통보하였다. (나) 피청구인은 2001. 4. 7. 청구인에게 2001. 5. 15.자로 현역병으로 입영할 것을 통지하였다. (다) 병적기록표에 의하면 청구인은 1997. 11. 10. 현역입영대상자로 되었는데 1998. 10. 8. 국가고시 합격으로 입영기일이 연기되었고, 2000. 4. 12. 법무사관후보생으로 편입되었으나, 2001. 3. 13. 유급으로 인하여 제한연령 내에 수료할 수 없다는 이유로 법무사관후보생 편입이 취소되었으며, 2001. 5. 15. 공군사관후보생 시험에 응시하여 합격자발표일인 2001. 10. 15.까지 입영기일이 연기되었다는 내용이 기재되어 있다. (라) 제32기 사법연수생의 학사운영일정은 다음과 같다.

(마) 피청구인은 이 건 행정심판이 제기되자 2001. 7. 7. ○○에게 청구인이 향후 이수하여야 할 학기와 수료예정일자 및 청구인이 행정심판청구시 제출한 주장과 관련하여 정해진 학기 전에 모든 과정이 끝날 경우 이를 수료로 볼 수 있는지의 여부에 대하여 조회를 의뢰하였고, 2001. 7. 9. 다시 ○○에게 판사ㆍ검사 또는 변호사 자격은 청구인이 주장하는 시기인 2002년 10월 모든 과정이 끝날 때 부여되는 것인지 또는 정해진 이수과정이 경과하는 날에 부여되는 것인지의 여부에 대하여 조회를 의뢰하자, 이에 ○○은 2001. 7. 12. 피청구인에게 청구인은 2001. 7. 1. 현재 2001년도 1학기 이수중이고 향후 2ㆍ3ㆍ4학기를 이수해야 하며, 31기 사법연수생까지는 수습기간이 23개월이었으나, 청구인이 속한 제32기 사법연수생부터는 연수기간을 2개월 단축하여 2002. 11. 30.자로 수료시킬 계획이며(현재 관계규정의 개정요부 등 구체적 시행방안을 마련중이고 올해 하반기에 시행방안을 확정할 예정임), 정해진 수료일자가 지나야 자격이 부여된다는 내용을 회신하였다. (바) 피청구인은 다시 2001. 11. 2. ○○에게 제32기 연수생의 수료예정일자에 관하여 조회를 의뢰하였고, ○○은 2001. 11. 5. 연수기간 단축방안을 검토한 결과 청구인이 속한 제32기 사법연수생까지는 연수기간을 단축하지 아니하기로 하여 원래 학사일정대로 2003. 1. 31.자로 수료할 계획이라는 내용을 통보하였다. (2) 먼저 주위적 청구에 대하여 살피건대, 병역법 제2조제2항은 이 법에서 병역의무의 이행시기를 연령으로 표시한 경우 “○○까지”라 함은 그 연령이 되는 해의 12월 31일까지를 말한다고 규정하고 있고, 동법 제58조제2항제2호 및 동법시행령 제119조제1항제2호는 사법연수원에서 소정의 과정을 이수하고 있는 사람으로서 30세까지 그 과정을 마칠 수 있는 사람은 법무사관후보생의 병적에 편입할 수 있다고 규정하고 있으며, 동법시행령 제120조는 법무사관후보생이 30세까지 사법연수원 소정의 과정을 마칠 수 없는 때에는 ○○은 14일이내에 병무청장에게 이를 통보하여야 하고, 병무청장이 이 통보를 받은 때에는 그 명단을 지방병무청장(동법시행령 제116조제2항에 의하여 지방병무사무소장도 포함됨)에게 송부하여 법무사관후보생의 병적에서 제적하고 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영 또는 공익근무요원으로 소집하도록 규정하고 있는 바, 여기에서 사법연수원 소정의 과정은 사법연수원 수료시까지의 모든 과정을 의미하므로, 사법연수원의 소정을 과정을 마친다는 의미는 사법연수원을 수료하는 것을 말한다고 할 것이다. 위 인정사실에 의하면, 청구인이 속한 제32기 사법연수생의 학사운영일정은 2001. 3. 2. 연수원 입소를 시작으로 하여 2003. 2. 28. 수료하는 것으로 되어 있고, 피청구인이 2001. 7. 사법연수원에 제32기 사법연수생의 수료시기에 대하여 조회한 바에 의하면 제32기 사법연수생부터 연수기간을 단축하여 2002. 11. 30.자로 수료시킬 계획이라고 하였으나, 피청구인이 2001. 11. 5. 다시 사법연수원에 수료일자 변경여부에 대하여 조회한 결과 제32기 사법연수생까지는 연수기간을 단축하지 아니하기로 하여 원래 학사일정대로 2003. 1. 31.자(원래는 수료일자가 2. 28.로 정해져 있으나 최근 지난 몇 년 동안 매 수료하는 해의 전년도 말에 ○○이 교수회의 심의를 거쳐 수료시기를 1개월씩 단축하는 결정을 하여 1. 31.자로 수료시키고 있으며, 그러한 관행에 의하면 제32기 사법연수생의 경우에도 수료일이 2003. 1. 31.이 됨)로 수료시킬 계획이라고 하는 바, 그렇다면 청구인은 30세까지인 2002. 12. 31.까지 수료할 수 없음이 분명하므로, 피청구인이 청구인이 30세까지 사법연수원 소정의 과정을 마칠 수 없다는 이유로 청구인에 대하여 한 이 건 제적처분이 위법ㆍ부당하다 할 수 없을 것이다. 또한, 청구인은 예비적으로 동법시행령 제119조제4항에 의하면 법무사관후보생으로서 30세에 이르기 전에 소정의 과정은 마쳤으나 변호사의 자격을 얻지 못한 사람에 대하여는 30세에 이를 때까지 계속 법무사관후보생으로 관리할 수 있다고 규정하고 있고 청구인은 2002. 10.경 사법연수원의 소정의 과정을 마치므로, 30세까지인 2002. 12. 31.까지 계속 법무사관후보생으로 관리하여야 하며 그러한 경우 동법 제60조제2항에 의하여 징집의 연기가 전제되므로 징집연기를 취소한 것은 부당하다고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 청구인이 사법연수원 소정의 과정을 마치는 시기는 사법연수원을 수료하는 때인 2003. 1. 31.이 될 것이고 따라서 청구인은 30세에 이르기 전에 사법연수원 소정의 과정을 마칠 수 없으므로, 이에 대한 청구인의 주장도 이유없다 할 것이다. 한편, 청구인은 피청구인이 이 건 제적처분을 함에 있어서 행정절차법 제21조에 의한 처분의 사전통지, 동법 제22조에 의한 의견청취, 동법 제23조에 의한 처분의 이유제시, 동법 제26조에 의한 불복고지 등의 절차를 갖추지 아니하였으므로, 위법ㆍ부당하다고 주장하나, 행정절차법 제3조제2항제9호는 병역법에 의한 징집ㆍ소집 등 당해 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항에 대하여는 행정절차법을 적용하지 아니하도록 규정하고 있으며, 동법시행령 제2조제1호는 병역법에 의한 징집ㆍ소집ㆍ동원ㆍ훈련에 관한 사항을 행정절차법이 적용되지 아니하는 하나의 예로 들고 있고, 병역법 제2조제1항제1호는 “징집”이라 함은 국가가 병역의무자에 대하여 현역에 복무할 의무를 부과하는 것을 말한다고 규정하고 있는 바, 병역법 제58조제2항의 규정에 의하여 법무사관후보생의 병적에 편입하는 것은 차후 사법연수원에서 소정의 과정을 이수할 경우 법무분야의 현역장교의 병적에 편입될 것을 전제한 것이어서, 병역법 제2조제1항제1호에 규정된 “징집”에 관련된 사항으로 볼 수 있으므로, 청구인을 법무사관후보생 병적에서 제적한 처분 역시 행정절차법시행령 제2조제1호의 “병역법에 의한 징집에 관한 사항”에 해당하여 행정절차법의 적용대상에서 제외된다 할 것이다. 따라서 이 건 제적처분이 행정절차법상의 처분의 사전통지, 의견청취 등의 절차를 거치지 않았다 하더라도 이를 들어 절차상의 하자가 있는 것이라고 볼 수 없다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2001-06460

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[ 참조조문 ]

행정절차법시행령 제2조

병역법시행령 제119조 제120조

행정절차법 제3조 제21조 제22조 제23조 제26조

[ 사건명 태그]

법무사관후보생병적제적처분등취소청구

[ 참조조문 태그 ]

행정절차법 제21조 행정절차법 제23조 행정절차법 제26조 병역법시행령 제120조 행정절차법 제3조 행정절차법시행령 제2조 병역법시행령 제119조 행정절차법 제22조

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