국민권익위원회 2001-06159, 2001. 8. 13., 기각

【재결요지】 사 건 01-06159 건축사업무정지처분취소청구 청 구 인 도 ○○ 부산광역시 ○○구 ○○동 445-10 ○○건축사사무소 피청구인 부산광역시장 청구인이 2001. 6. 22. 제기한 심판청구에 대하여 2001년도 제29회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2001. 6. 15. 청구인에 대하여 한 6월(2001. 7. 1. ～ 2001. 12. 31.)의 건축사업무정지처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 청구외 조○○이 설계한 부산광역시 ○○구 ○○동 764-1번지 소재 단독주택 증축을 위한 현장조사 후 제출한 건축허가조서 및 검사조서의 내용 중 기존건축물에 위반된 부분(무허가건축물)이 있음에도 불구하고 없다고 사실과 다르게 표기하여 2000. 7. 19. 이를 제출하였다는 이유로 피청구인이 2001. 6. 15. 청구인에 대하여 6월(2001. 7. 1. ～ 2001. 12. 31.)의 건축사업무정지처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 기존 건축물은 건축주 청구외 정○○의 소유(124평중 112평)가 아닌 청구외 오○○의 소유(124평중 12평)로써 완전구획되어 있으나 지적법상 대지분할이 불가능하여 1층(33.71㎡)은 건축물대장을 참고하여 기존건축물로 인정하였고 2층(13.00㎡)은 건설부장관이 1985. 7. 19. 서울특별시장의 질의에 대하여 회신한 내용[건축법 부칙(1975. 12. 31. 법2852호) 제3항의 기존건축물에는 기존무허가건축물이 포함되지 않는 것이며, 또한 기존무허가건축물이 특정건축물정리에관한특별조치법에 의하여 양성화 받았다 하더라도 기존건축물에는 포함되지 않는 것임)을 참고하여 판단한 결과 건축물대장에 기재되지 않은 무허가 건물로 판단되어 기존건축물에 포함하지 아니하였다. 나. 건축허가 신청시 건축허가조서 및 검사조서를 작성할 때에 타인 소유의 건축물에 대한 위반사항 여부를 판단하여 기재할 의무는 없다고 판단되어 청구인은 기존건축물에는 위반사항이 없다고 기재하였고, 건축물의 증축을 위한 해당 대지에 국한하여 건축허가조서 및 검사조서를 작성하는 것이 타당하며, 타인 소유의 위법 건축물은 관할관청이 그 위반여부를 판단하여 처리하는 것이 마땅하다. 다. 피청구인은 청구인이 사실과 다르게 보고한 결과로 위반사항의 시정을 위하여 대수선의 규모 이상으로 건축물을 철거하거나 재시공하여야 한다고 주장하나, 이는 대수선의 규모 미만에 해당하는 것이고, 여기서 말하는 건축물은 타인 소유의 기존건축물은 포함되지 아니하는 것이며, 더구나 타인 소유의 기존건축물 2층의 무허가건축물은 당연히 포함되지 아니하는 것이다. 라. 부산광역시 ○○구청장이 피청구인에게 한 위반건축사 보고 문서의 내용에는 “청구인은 현지조사ㆍ검사 및 확인을 소홀히 하였으나, 지적된 무허가건축물은 블록조ㆍ스레트의 약 20년된 건축물로서 건폐율 초과 등이 아닌 단순 위법사항에 해당되며, 또한 대지 및 건축물이 허가 건축물과 별도로 구획(출입구 등)되어 있고 소유권이 분리된 점이 인정되므로 금회에 한하여 주의처분을 요망한다”는 의견을 제시하고 있는 점 등을 고려하면 이 건 처분은 부당하다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 건설부장관이 1985. 7. 19. 서울특별시장의 질의에 대하여 회신한 내용을 참고하여 건축법 부칙(1975. 12. 31. 법률 제2852호) 제3항의 기존건축물에는 기존무허가건축물이 포함되지 아니한다고 주장하나, 이는 기존대지의 분할에 대한 경과조치로서 2이상의 기존건축물이 있는 대지를 건축단위로 분할하고자 하는 경우에 대지면적의 최소한도 규정에 미달되더라도 분할이 가능하도록 하는 경우, 기존무허가건축물은 기존건축물에 포함되지 아니한다는 내용의 질의에 대한 회신이므로 이 건 처분의 원인이 된 사항과는 관계가 없는 것이다. 나. 부산광역시 ○○구청장이 2000. 11. 29. 청구인에게 허위로 현장조사를 한 사항에 대한 확인서 제출을 지시한 것에 대하여, 청구인이 제출한 확인서에 의하면 기존 2층 건물은 특정건축물정리에관한특별조치법에 의하여 양성화된 합법적인 건축물이라고 주장하고 있어 부산광역시 ○○구청장으로 하여금 조사ㆍ보고하게 하였고, 이에 대하여 부산광역시○○구청장이 피청구인에게 제출한 자료에 의하면 지상 1층 건물은 양성화되어 건축물대장에 등재되어 있으나 지상 2층 건물은 건축물대장에 등재되어 있지 않은 무허가건축물로 확인되었다. 다. 기존건축물에 위반사항이 있는 경우에는 증축부분이 관련법령에 적합하다고 하더라도 건축허가를 받아서 증축을 할 수 없는 것이다. 라. 건축법 제23조의 규정에 의하여 건축사가 현장조사ㆍ검사 및 확인업무를 대행할 경우 건축허가조서 및 검사조서상의 조사항목에 따라 대행업무를 성실히 수행하여야 하는 것이며, 업무를 소홀히 하여 기존건축물의 위법 또는 무허가건축물의 존치여부를 확인하지 못한 것에 대하여 업무대행을 한 건축사가 책임져야 하는 것은 명백하다. 마. 청구인은 청구인이 사실과 다르게 보고한 결과로 위반사항의 시정을 위하여 필요하게 된 재시공이 대수선의 규모 미만에 해당하는 것이라고 주장하나, 이 건 위반사항의 시정을 위하여는 무허가건물인 기존건축물의 2층을 철거하여야 하므로 건축법시행령 제3조의2에서 규정하고 있는 대수선의 규모이상의 재시공이 필요하다고 할 것이고, 같은 대지안에 있는 기존건축물에 대하여는 소유권에 관계없이 건축법 등 관계법령에서 규정하고 있는 위법 건축물 등의 존재여부를 면밀히 조사하여 건축허가를 신청하여야 할 것이므로 이 건 청구는 기각되어야 한다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 건축법 제3조의2, 제23조 건축사법 제28조 동법시행령 제29조의2, 별표 1 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 건축허가조서 및 검사조서, 위반건축사 및 무단증축에 관한 보고 문서, 현장확인복명서, 확인(변명)서, 위반건축사 보고 문서, 처분사전통지서, 위반건축물의 설계자등에 관한보고 문서, 위반건축사 행정처분사항 통보 문서, 토지대장 등 각 사본의 기재 및 현장사진 등을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 부산광역시 ○○구청장을 대행하여 기존건축물이 있는 대지에 증축건물의 허가를 위하여 필요한 건축허가조서 및 검사조서에 기존건축물에 위반된 부분(무허가 건축물)이 있음에도 불구하고 이를 없다고 기재하여 허가관청인 부산광역시 ○○구청장에게 제출, 이 건 증축건물이 허가를 받아 준공되도록 하였다. (나) 부산광역시 ○○구청장 소속 지방건축서기보 청구외 진○○이 2000. 11. 28. 현장확인결과 기존건축물에 위반된 부분(무허가 건축물)이 있다는 사실이 발견되었고, 부산광역시 ○○구청장이 2000. 11. 29. 청구인에게 이에 대한 확인서를 제출하도록 지시한 것에 대하여 청구인이 2000. 12. 18. 제출한 확인(변명)서에 의하면, 증축건물에 대한 허가당시 기존건축물(33.71㎡)은 청구외 오○○ 소유이었고 청구외 오○○으로부터 대지사용동의서를 받았으며, 증축건물의 건물주인 청구외 정○○ 소유의 대지 외에 타인인 청구외 오○○ 소유의 기존건축물은 건폐율 계산을 위한 참고사항으로 현황표시하였고 청구외 정○○ 소유의 대지에는 위반된 부분이 없으므로 건축허가조서 및 검사조서에 기존건축물에는 위반된 부분이 없다고 표시하였다고 확인(변명)하고 있다. (다) 부산광역시 ○○구청장이 2001. 1. 20. 피청구인에게 위반 건축사(청구인 포함 2명)에 대한 보고를 하였고, 이를 보고 받은 피청구인이 2001. 3. 6. 청구인에게 처분사전통지서를 발송하였으며, 피청구인이 2001. 4. 24. 청구인으로부터 “위반부분의 무허가건축물은 신규발생무허가가 아닌 25년 전 기존 무허가건축물로서 특정건축물로 양성화된 것”이라는 의견이 제출되었다는 이유로 부산광역시 ○○구청장에게 청구인의 이러한 주장에 대한 자료를 제출하도록 하였고, 부산광역시 ○○구청장이 청구인의 주장에 대한 조사를 실시하여 2001. 4. 27. 피청구인에게 제출한 자료에 의하면 “현재 기존무허가건축물로 지적되어 피청구인에게 위법보고된 사항은 건축물대장 확인결과 지상 1층(33.71㎡) 부분은 1985. 6. 29.(85-특-2335) 특정건물양성화 되었으나, 지상 2층(13.0㎡) 부분에 대하여는 건축물 대장에 등재되어 있지 않고 누락되어 있는 것으로 보아 특정건축물 양성화 이 후 무허가로 무단 증축된 사항”이라고 확인하고 있다. (라) 피청구인이 부산광역시 ○○구청장으로부터 2001. 4. 27. 위반건축물의 설계자등(청구인을 포함한 2인)에 관한 자료를 제출 받은 후 2001. 6. 15. 청구인에게 이 건 처분을 하였다. (2) 살피건대, 건축법 제23조의 규정에 의하면 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 이 법의 규정에 의한 현장조사ㆍ검사 및 확인업무(신고대상건축물에 대한 현장조사ㆍ검사 및 확인업무를 제외한다)에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 건축사법에 의한 건축사사무소를 등록한 자로 하여금 이를 대행하게 할 수 있고 이를 대행하는 자는 현장조사ㆍ검사 또는 확인결과를 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 서면으로 보고하여야 하며, 건축사법 제28조의 규정에 의하면 건설교통부장관은 건축사가 고의 또는 중대한 과실로 인하여 이 법 또는 건축법의 규정에 위반한 때에는 건축사업무신고의 효력상실처분을 하거나 1년이내의 기간을 정하여 그 업무정지를 명할 수 있다고 되어 있고, 동법시행령 별표 1에 의하면 건축법 제23조의 규정에 의한 현장조사ㆍ검사 및 확인결과 건축물이 법 또는 건축법의 규정에 위반됨에도 불구하고 사실과 다르게 보고하여 건축물의 주요구조부가 붕괴되는 등 손괴를 가져오거나 위반사항의 시정을 위하여 대수선의 규모 이상으로 건축물을 철거하거나 재시공하여야 시공이 가능한 때에는 건축사에게 6월의 업무정지를 할 수 있도록 되어 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 청구인은 청구외 조○○이 신청한 증축건물에 대한 건축을 허가하기 위하여 필요한 근거서류인 건축허가조서 및 검사조서를 부산광역시 ○○구청장을 대행하여 작성하여 제출하였는데, 기존건축물에는 건축법 등 관련법령에 위반된 부분(무허가건축물)이 있음에도 불구하고 없다고 사실과 다르게 표기한 후 건축허가조서 및 검사조서를 제출하여 청구외 조○○이 신청한 증축건물이 허가를 받아 준공되도록 하였고, 청구인이 허위로 보고하여 초래된 기존건축물 중 건축법 등 관련법령에 위반된 부분(무허가건축물)를 시정하기 위해서는 무허가건축물인 기존건축물의 2층을 철거(내력벽을 30제곱미터이상 해체하여야 함)하여야 하므로 건축법시행령 제3조의2에서 규정하고 있는 대수선의 규모이상의 재시공이 필요하다고 할 것이므로 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2001-06159

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[ 참조조문 ]

건축법 제23조

건축사법시행령

특정건축물정리에관한특별조치법

건축법시행령 제3조

건축사법 제28조

[ 사건명 태그]

건축사업무정지처분취소청구