국민권익위원회 2001-04409, 2001. 6. 25., 기각

【재결요지】 사 건 01-04409 건설업등록말소처분취소청구 청 구 인 ○○종합건설주식회사(대표이사 신 ○ ○) 대리인 변호사 김 ○ ○ 피청구인 경상남도지사 청구인이 2001. 5. 9. 제기한 심판청구에 대하여 2001년도 제23회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2001. 3. 13. 청구인에 대하여 한 건설업(건축공사업 제17-0027호)등록말소처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 피청구인이 2001. 3. 13. 청구인이 자본금 가장납입 등 부정한 방법으로 건설업등록을 하였다는 이유로 건설업(건축공사업 제17-0027호)등록말소처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여, 청구인은 다음과 같이 주장한다. (가) 청구외 박○○, 원○○, 이○○가 발기인으로 1999. 7. 6. 박○○를 대표이사로, 원○○, 이○○ 외 3인을 이사로 선임하여 자본금 3억원의 청구인 회사를 설립한 후, 위 박○○가 경영미숙 등을 이유로 회사 전체를 청구외 원△△에게 양도하였고, 1999. 9. 1.자로 위 박○○, 원○○, 이○○로부터 주식양도양수를 통해 대표이사를 위 원□□으로, 주주겸 이사들로 청구외 원◇◇, 윤○○, 정○○를 선임하였으며, 청구인 회사는 1999. 9. 30. 자본금을 2천만원 증액하여 그 이후 청구인 회사의 자본금은 3억 2천만원에 달하는 바, 위 박○○가 가장납입의 방법으로 법인설립을 하였다는 사실에 대하여 위 박○○가 청구인 회사를 위 원□□을 비롯한 이사들에게 양도하면서 어떠한 언급도 없었을 뿐만 아니라 위 원□□ 등으로서는 알 수도 없었던 점 등으로 볼 때 현재의 청구인 회사의 대표이사 및 임원들은 선의의 양수자라 할 것이고, 비록 과거의 ○○종합건설주식회사라는 명칭과 소재지를 동일하게 사용하고 있으나 주주들간의 주식양도양수계약체결과 동시에 법인작업과 면허증의 수정작업을 통해 전혀 새로운 회사로 변신하였으며, 과거의 ○○종합건설주식회사와는 비교도 되지 않을 정도의 공사수주능력과 실적, 자본금 등을 가지고 있고 그 인적구성도 구 ○○종합건설주식회사의 구성원은 한 명도 없는 등 실질적으로 전혀 다른 법인이다. (나) 위 원□□ 등 3인이 위 박○○로부터 청구인 회사를 인수하는데 투자한 비용은 3억원을 훨씬 상회하고, 청구인 회사는 현재 3억원 이상의 자본금을 보유하고 있는 건실한 업체이며, 공사수주실적으로 1999년도에 3억4,865만2,280원, 2000년도에 28억1,905만3,700원, 2001년도에 18억9,926만원 등이 있고, 구 ○○종합건설주식회사로부터 1999. 9. 1.자로 양수 받은 이후 단 한번의 징계처분을 받은 사실이나 부도를 낸 적이 없는 건실한 업체이므로 청구인의 건설업등록이 말소되면 위 공사의 도급인들이 선의의 피해를 입을 수밖에 없는 실정이다. (다) 전문건설업법에서 정한 실질자본금을 은행에 예치하도록 한 것은 부실건설업자를 제거함으로써 건설업의 건전한 발전을 도모하는데 있는 것이고, 상법상의 가장납입죄 규정의 취지 역시 회사자본의 충실을 기하려는 법의 취지를 해치는 행위를 단속하려는 것이나, 구 법인 대표이사가 행한 가장납입 행위 자체를 알지 못하고 선의로 인수한 현재의 청구인 회사에도 동일하게 위 법규정이 적용되어서는 안될 것이고, 또한 자본금이 충실하여 가장납입한 주식인수가액(3억원)보다 훨씬 상회하는 자본금을 보유하고 있고 공사수주실적이 매우 뛰어난 청구인과 같이 건실한 업체에는 해당하지 않는 규정들이다. (라) 설사, 구 ○○종합건설주식회사의 대표이사였던 위 박○○가 주금가장납입의 형태로 청구인 회사를 설립하여 면허를 취득하였다고 하더라도, 그것은 위 원□□과 그외 주주들이 박○○로부터 회사를 양도받기 전의 일이었고, 현재의 법인대표와 이사들은 그 행위자체를 전혀 알지 못한 선의의 양수인들이었으며, 예전의 법인을 인수하기 위하여 청구인 회사의 이사인 위 원□□외 3인이 주식인수를 하면서 3억원 이상을 지출하였고, 현재 자산에서 부채를 공제한 순수자본금이 주금 가장납입한 액수를 상회하는 3억3,978만8,036원에 이르며, 공사수주실적에 있어서도 뛰어난 업체로서 공사 도급인들이 이 건 처분으로 인하여 선의의 손해를 입을 수밖에 없는 점 등의 사실들과 전문건설업법에서 정한 실질자본금을 은행에 예치하도록 한 규정 및 상법상 자본금 가장납입에 대한 처벌규정의 취지 등을 살펴볼 때 이 건 처분은 재량권의 범위를 일탈한 것이다. 3. 피청구인 주장 피청구인은, 회사설립 당시의 대표이사였던 위 박○○가 주식회사의 자본금 가장납입으로 부정한 방법으로 건축공사업등록을 한 사실이 부산지방검찰청에서 통보된 범죄사실에서 나타났을 뿐만 아니라 청구인은 건설업을 양도 양수 받은 것이 아니고 당초 설립한 회사를 주식양도와 주주 총회 등 상법상의 절차를 통하여 대표이사만 변경되었을 뿐 동일한 회사이며, IMF이후 수주물량이 계속 감소함에도 부정한 방법으로 무분별하게 건설업등록을 하여 수주질서의 문란과 건설업 발전을 저해하는 공익적 측면을 감안하더라도 이 건 청구는 기각되어야 한다고 주장한다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 건설산업기본법 제9조제1항, 제10조, 제83조 동법시행령 제13조제1항 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 약식명령(2000고약50606), 건설업 등록말소 알림, 청문통지서, 청문답변서, 건설업관련 범죄입건 통보, 건설업등록증 등을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1999. 7. 27. 건설산업기본법 제9조의 규정에 의해 건축공사업(등록번호 제17-0027호)등록을 하였는데, 당시의 대표자는 위 박○○였고, 1999. 9. 1. 대표자가 위 원□□으로, 2000. 11. 17. 대표자가 청구외 김○○으로 각각 변경되었다. (나) 부산지방검찰청검사장은 무자격 건설업체에 대하여 수사한 결과, 청구인 회사의 대표이사였던 박○○가 법인설립과 건설업등록업무를 대행해주는 ○○&○○ 대표인 청구외 김△△, 성명불상의 사채업자와 공모하여 1999. 7. 6. 성명불상의 사채업자로 하여금 청구인 회사 박○○ 명의로 3억원을 ○○은행 ○○지점에 예치하도록 하여 같은 날 위 은행으로부터 주식납입금보관증명서를 발급 받은 후, 같은 해 7. 7. 위 사채업자로 하여금 위 금액 전액을 인출하도록 하여 주식회사의 자본금 납입을 가장하고, 1999. 7.경 경남도청 민원실에 가장납입의 방법으로 설립한 청구인 회사의 법인등기부등본과 허위의 재무관리상태진단보고서를 첨부한 건축공사업등록신청서를 제출하여 그 정을 모르는 담당직원으로 하여금 3억원의 실질 자본금이 있는 것으로 믿게 하는 등 부정한 방법으로 1999. 7. 27. 건축공사업(등록번호 제17-0027호)등록을 하고 2000. 10. 20.까지 건설업을 영위하였으며, 법인의 업무에 관하여 박○○가 위와 같은 행위를 하였다는 범죄사실에 대하여 청구인 회사를 건설업법위반 으로 입건하였다고 2000. 12. 19. 피청구인에게 통보하였다. (다) 부산지방법원은 2001. 1. 13. 위 (나)항과 같은 공소사실에 대하여 상법위반, 공정증서불실기재, 불실기재공정증서원본행사, 건설산업기본법을 위반한 박○○와 청구인에게 각각 벌금 200만원에 처하는 약식명령을 하였다. (라) 피청구인이 2001. 1. 17. 청구인에게 건설산업기본법 제83조제1호에 의하여 건설업등록말소처분을 하기 위하여 청문통지를 하자, 청구인은 2001. 2. 2. 청문연기요청을 하였고, 피청구인이 2001. 2. 17. 청구인에게 2차로 청문통지를 하자, 청구인은 2001. 2. 27. 설립당시의 대표이사인 박○○가 퇴사하여 부산지방검찰청의 통보내용에 대한 진위여부가 파악되지 않았고, 김○○의 사건이 재판 중이므로 행정처분시기를 잠시 유보하여 달라는 취지의 청문답변서를 제출하였다. (마) 피청구인은 2001. 3. 13. 청구인이 부산지방검찰청의 통보내용과 같이 자본금 가장납입 등 부정한 방법에 의한 등록이 명백하다고 하여 청문을 종결하고 건설산업기본법 제83조제1호의 규정에 의하여 이 건 처분을 하였다. (2) 살피건대, 건설산업기본법 제9조제1항, 제10조, 제83조 및 동법시행령 제13조제1항의 규정을 종합해 보면, 일반건설업인 건축공사업을 영위하고자 하는 자는 소정의 기술능력ㆍ시설 및 장비와 자본금 3억원 이상을 갖추도록 되어 있으며, 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 건설업자가 부정한 방법으로 건설업의 등록을 한 때에는 당해 건설업자의 건설업의 등록을 말소하도록 되어 있다. 위 인정사실에 의하면, 부산지방법원이 청구인 회사의 대표이사였던 박○○가 3억원의 자본금 가장납입 등의 방법으로 설립한 청구인 회사의 법인등기부등본과 허위의 재무관리상태진단보고서를 첨부한 건축공사업등록신청서를 제출하여 건축공사업등록을 하고, 청구인 회사는 법인의 업무에 관하여 박○○가 위와 같은 행위를 하였다는 공소사실에 대하여 박○○와 청구인에게 각각 벌금 200만원에 처하는 약식명령을 한 사실을 인정할 수 있는 바, 자본금 가장납입의 경우 일응 자본금에 상당한 금원의 납입이라는 사실이 존재하는 것은 사실이나 그 납입은 등기를 하기 위한 편법에 지나지 아니하는 것이어서 실질적으로 자본금의 납입이 없는 것과 동일하며, 건설산업기본법의 입법목적은 건설공사의 기본적인 사항과 건설업의 등록 등에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함에 있고, 동법에서건설업등록기준을 둔 이유는 일정한 기술능력, 자본금 등을 갖춘 업체에 한하여 건설업등록을 해 줌으로써 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 담보하려는 것이라고 할 것인데, 그와 같은 법령의 목적에 정면으로 위배하여 실질적으로 자본금을 갖추고 있지 않음에도 등록기준에 맞는 자본금을 갖춘 것처럼 가장납입의 방법으로 자본금을 납입하게 한 다음 그에 기하여 건설업등록을 한 것은 건설산업기본법 제83조제1호 소정의 부정한 방법, 즉 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위라고 보아야 할 것이므로 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 한편, 청구인은 청구인 회사의 주주들간의 주식의 양도양수계약체결과 동시에 법인작업과 면허증의 수정작업을 통해 전혀 새로운 회사로 변신하였으며, 그 인적구성도 구 ○○종합건설주식회사의 구성원은 한 명도 없는 등 실질적으로 전혀 다른 법인이라고 주장하나, 청구인 회사의 주주들간의 주식의 양도ㆍ양수와 기타 임ㆍ직원의 변경이 있었다 하더라도 이로써 청구인 회사의 실체가 변경된 것은 아니므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2001-04409

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[ 참조조문 ]

건설산업기본법 제9조 제83조

건설산업기본법시행령 제13조

[ 사건명 태그]

건설업등록말소처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

건설산업기본법 제9조 건설산업기본법 제83조 건설산업기본법시행령 제13조

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