국민권익위원회 2001-00384, 2001. 2. 12., 각하

【재결요지】 사 건 01-00384 일반사망결정처분취소청구등 청 구 인 박 ○ ○ 경기도 ○○시 ○○구 ○○동 499-5 ○○빌라 B03호 피청구인 육군참모총장 청구인이 2000. 12. 21. 제기한 심판청구에 대하여 2001년도 제5회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 모두 각하한다. 【청구취지】 1. 피청구인이 2000. 10. 6. 청구인에게 통지한 고 진○○ 상사의 사망에 대한 일반사망결정처분은 이를 취소한다. 2. 피청구인은 고 진○○ 상사의 국립묘지안장절차를 이행하라. 【이유】 1. 사건개요 청구인의 남편인 청구외 고 진○○(이하 ‘고인’이라 한다)이 공휴일에 일반인의 출입이 통제된 도하훈련장내에서 가족과 함께 낚시를 하던 중 물에 빠진 고인의 아들(당시 12세)을 구하다 사망하자 피청구인은 고인의 사망에 대하여 본인의 귀책사유에 의한 사고로 발생한 사망인 일반사망으로 결정(이하 ‘이 건 처분’이라 한다)하고, 2000. 10. 6. 이를 청구인에게 통지하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 고인은 19년동안 복무하면서 표창 및 포상을 15회나 받은 모범군인이었으므로 사경에 처한 사람이 자신의 아들이 아닌 타인일지라도 그를 구하려고 하였을 것이고, 군인이 사경의 위험에 처한 사람을 구했다면 구함을 받은 사람이 그 군인의 가족이든 타인이든 이를 구분할 아무런 이유가 없다. 나. 국방부훈령 제329호 전사망자분류기준표에 의하면, 휴가, 외출, 외박기간중 강ㆍ절도범 체포 및 재해시 인명구조 등 사회공익을 위한 행위중 사망한 경우 순직으로 되어 있는 바, 고인은 타인의 생명을 구하다 사망한 것이므로 고인의 사망은 순직으로 처리되어야 한다. 다. 따라서 고인은 군인정신에 의한 의로운 행위를 하다가 순직한 것이므로 국립묘지에 안장되어야 한다. 3. 피청구인 주장 가. 본안전 항변 피청구인은, 행정심판법 제3조의 규정에 의하면, 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 제기할 수 있다고 되어 있고, 같은 법 제2조제1호의 규정에 의하면, ‘처분’이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 되어 있는 바, 일반사망결정은 행정기관의 내부적 의사결정행위로서 그 자체만으로는 청구인의 권리설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 이익에 직접적인 변동을 초래하는 것이 아니어서 행정심판의 대상이 되는 처분으로 볼 수 없고, 또한 행정심판법 제4조의 규정에 의한 의무이행심판의 대상이 되는 ‘부작위’란 행정청이 청구인의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것인 바, 국립묘지령시행규칙 제2조의 규정에 의하면, 유가족이 국립묘지령 제3조의 규정에 의하여 국립묘지에 안장을 원하는 경우에는 별지 제1호서식에 의한 신청서를 육군참모총장에게 제출하여야 한다고 되어 있는데 청구인은 피청구인에 대하여 고인에 대한 국립묘지안장신청을 한 사실이 없으므로 행정심판의 대상이 되는 부작위가 존재하지 아니한다. 따라서 이 건 심판청구는 모두 부적법한 심판청구로서 각하되어야 한다고 주장한다. 나. 본안에 대한 항변 피청구인은 다음과 같이 주장한다. (1) 고인은 2000. 9. 3.(일) 11:30경 경기도 ○○군 소재 ○○사단 도하훈련장내에서 가족과 함께 낚시를 하던 중 고인의 아들이 실족하여 물에 빠지자 이를 구하기 위하여 강물에 뛰어 들었다가 아들과 함께 물속에서 허우적거리는 것을 발견한 다른 낚시꾼 3명에 의하여 아들은 구조되었으나 고인은 사망하였다. (2) 육군전사망심의회의에서 고인의 사망구분에 대하여 심사한 결과, 고인이 공휴일에 가족과 함께 낚시를 한 행위는 개인적인 휴식을 취하기 위한 행위로서 공무수행의 연장이라고 볼 수 없고, 물에 빠진 아들을 구하기 위하여 강물에 뛰어 든 것은 인명을 구조하기 위한 행위라고 볼 수 있으나 고인의 사망이 일반인들의 출입이 통제된 군시설내에서 공무와 관련성이 없는 사적 행위인 낚시를 하다가 본인의 귀책사유로 인하여 발생한 것이므로 이를 사회공익을 위한 행위라고 보기 어렵다는 이유로 고인의 사망은 일반사망에 해당한다고 심의ㆍ의결하였다. (3) 국립묘지령 제3조의 규정에 의하면, 국립묘지 안장대상은 현역으로 근무하다가 순직한 경우, 또는 20년이상 군복무를 한 경우인 바, 고인의 사망은 순직이 아닌 일반사망에 해당되고, 또한 고인의 복무기간이 18년5월이어서 고인은 국립묘지의 안장대상이 되지 아니한다. 4. 이 건 처분의 행정심판 적격여부 가. 관계법령 행정심판법 제2조제1호 및 제3조, 제4조 국립묘지령 제1조, 제3조제1항제2호 및 제6호 동령시행규칙 제2조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 일반사망확인서, 중요사건보고서, 전사망심의의결서 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 고인은 1981. 9. 10. 육군에 입대하여 1984. 5. 1. 육군하사로 임용된 후 ○○사령부 ○○관리대에서 상사로 근무하던 자로서, 2000. 9. 3.(일) 11:30경 경기도 ○○군 소재 ○○사단 도하훈련장내에서 가족과 함께 낚시를 하던 중 물에 빠진 고인의 아들을 구하기 위하여 강물에 뛰어 들었다가 아들과 함께 물속에서 허우적거리는 것을 발견한 청구외 김○○외 3명의 낚시꾼들에 의하여 아들은 구조되었으나 고인은 익사하였다. (나) 육군전사망심사서에 의하면, 관련기록을 검토한 결과, 고인이 공휴일에 가족과 함께 낚시를 한 행위는 개인적인 휴식을 취하기 위한 행위로서 공무수행의 연장이라고 볼 수 없고, 물에 빠진 아들을 구하기 위하여 강물에 뛰어 든 것은 인명을 구조하기 위한 행위라고 볼 수 있으나 고인의 사망은 일반인들의 출입이 통제된 군시설내에서 공무와 관련성이 없는 사적 행위인 낚시를 하다가 본인의 귀책사유로 인한 사고에 의하여 발생된 것이므로 이를 사회공익을 위한 행위라고 보기 어렵다는 이유로 고인의 사망은 일반사망에 해당한다고 심의ㆍ의결하였다. (다) 피청구인은 2000. 10. 6. 청구인에 대하여 고인은 군복무중 2000. 9. 3. 경기도 ○○지구에서 일반사망하였음을 통지하였다. (2) 청구취지 1.에 대하여 살피건대, 행정심판법 제3조의 규정에 의하면, 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 제기할 수 있다고 되어 있고, 같은 법 제2조제1호의 규정에 의하면, ‘처분’이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 되어 있는 바, 전사망구분결정은 각군참모총장이 현역으로 복무하다가 사망한 자에 대한 국가유공자등록이나 국립묘지안장대상여부 등을 종국적으로 결정하기 위한 중간단계로서의 사실확인절차에 불과한 것이어서 그 자체만으로는 청구인의 법률적 지위에 직접적이고 구체적인 변동을 초래하는 것이 아니라고 할 것이므로 행정심판의 대상이 되는 처분으로 볼 수 없다고 할 것이다. 청구취지 2.에 대하여 살피건대, 행정심판법 제4조의 규정에 의한 의무이행심판의 대상이 되는 ‘부작위’란 행정청이 청구인의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말하는 바, 국립묘지령시행규칙 제2조의 규정에 의하면, 유가족이 국립묘지령 제3조의 규정에 의하여 국립묘지에 안장을 원하는 경우에는 별지 제1호서식에 의한 신청서를 육군참모총장에게 제출하여야 한다고 되어 있는데 청구인은 피청구인에 대하여 고인에 대한 국립묘지안장신청을 한 사실이 없으므로 행정심판의 대상이 되는 부작위가 존재하지 않는다고 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 청구라 할 것이므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2001-00384

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[ 참조조문 ]

국립묘지령시행규칙 제2조

행정심판법 제2조 제3조 제4조

국립묘지령 제3조

[ 사건명 태그]

일반사망결정처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

행정심판법 제3조 행정심판법 제2조 행정심판법 제4조 국립묘지령시행규칙 제2조 국립묘지령 제3조

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