대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결

[변호사법위반·뇌물공여·공갈미수·횡령][집49(2)형,593;공2002.5.1.(153),935] 【판시사항】 [1] 비변호사인 경찰관, 법원·검찰의 직원 등이 변호사인 피고인에게 소송사건의 대리를 알선하고 그 대가로 금품을 받은 행위가 구 변호사법 제90조 제2호 후단 소정의 알선에 해당하는지 여부(적극) [2] 변호사인 피고인이 소개인들로부터 법률사건의 수임을 알선받으면 그 대가를 지급하는 관행에 편승하여 비변호사인 소개인들로부터 법률사건의 수임을 알선받고 사례비를 지급한 경우, 소개인들과 사이에 법률사건의 알선에 대한 대가로서의 금품지급에 관한 명시적이거나 적어도 묵시적인 약속이 있었다고 봄이 상당하다고 한 사례 [3] 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실과 달리 사실인정을 하기 위한 요건 및 오기된 범죄일시의 정정과 공소장변경 요부(소극) [4] 공무원이 얻은 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부의 판단 기준 및 뇌물죄에 있어서 직무의 의미 【판결요지】

[1] 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제2호 후단에서 말하는 알선이라 함은 법률사건의 당사자와 그 사건에 관하여 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방 사이에서 양자간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말하고, 따라서 현실적으로 위임계약 등이 성립하지 않아도 무방하며, 비변호사가 법률사건의 대리를 다른 비변호사에게 알선하는 경우는 물론 변호사에게 알선하는 경우도 이에 해당하고, 그 대가로서의 보수(이익)를 알선을 의뢰하는 자뿐만 아니라 그 상대방 또는 쌍방으로부터 받거나 받을 것을 약속한 경우도 포함하며, 이러한 보수의 지급에 관한 약속은 그 방법에 아무런 제한이 없고 반드시 명시적임을 요하는 것도 아니다. [2] 변호사인 피고인이 소개인들로부터 법률사건의 수임을 알선받으면 그 대가를 지급하는 관행에 편승하여 사례비를 지급하고 비변호사인 소개인들로부터 법률사건의 수임을 알선받은 경우, 소개인들과 사이에 법률사건의 알선에 대한 대가로서의 금품지급에 관한 명시적이거나 적어도 묵시적인 약속이 있었다고 봄이 상당하다고 한 사례. [3] 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않고, 공소사실의 범행일시가 오기임이 분명한 경우 이를 증거에 의하여 바로잡아 인정하는 것 또한 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다. [4] 공무원이 얻은 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 그 공무원의 직무내용·직무와 이익제공자와의 관계·쌍방간에 특수한 사적 친분관계가 존재하는지 여부·이익의 다과·이익을 수수한 경위와 시기 등 모든 사정을 참작하여 결정되어야 하고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄 성부의 판단 기준이 되어야 하며, 뇌물죄에서 말하는 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위도 포함된다. 【참조조문】 [1] 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제2호 (현행 제109조 제1호 참조)/ [2] 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제27조 제2항 (현행 제34조 제3항 참조), 제90조 제2호 (현행 제109조 제1호 참조), 제90조 제3호 (현행 제109조 제2호 참조)/ [3] 형사소송법 제254조, 제298조/ [4] 형법 제129조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결(공2000하, 1702), 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도2253 판결(공2000하, 2267), 대법원 2001. 7. 24. 선고 2000도5069 판결(공2001하, 2013)/[3] 대법원 1988. 6. 14. 선고 88도592 판결(공1988, 1048), 대법원 1989. 5. 9. 선고 87도1801 판결(공1989, 933), 대법원 1990. 5. 25. 선고 89도1694 판결(공1990, 1407), 대법원 1994. 12. 9. 선고 94도1888 판결(공1995상, 535), 대법원 1994. 12. 27. 선고 94도2527 판결(공1995상, 743), 대법원 1996. 5. 31. 선고 96도197 판결(공1996하, 2087), 대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결(공1999상, 970), 대법원 1999. 11. 9. 선고 99도2530 판결(공1999하, 2545), 대법원 2000. 7. 28. 선고 98도4558 판결(공2000하, 1958), 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도5358 판결(공2001상, 693)/[4] 대법원 1996. 11. 15. 선고 95도1114 판결(공1997상, 131), 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3378 판결(공1997, 1368), 대법원 1998. 3. 10. 선고 97도3113 판결(공1998상, 1102), 대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결(공2000하, 1702), 대법원 2000. 10. 24. 선고 99도3115 판결(공2000하, 2470), 대법원 2001. 9. 18. 선고 2000도5438 판결(공2001하, 2302) 【전 문】【피고인】 피고인 1 외 2인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 태일 외 6인 【원심판결】 대전고법 200 1. 2. 2. 선고 2000노117 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 변호사법위반의 점에 대하여 가. 법리오해 및 죄형법정주의를 위반한 위법이 있다는 점에 대하여 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것, 아래에서는 '법'이라고만 한다) 제90조 제2호 후단에서 말하는 알선이라 함은 법률사건의 당사자와 그 사건에 관하여 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방 사이에서 양자간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말하고, 따라서 현실적으로 위임계약 등이 성립하지 않아도 무방하며, 비변호사가 법률사건의 대리를 다른 비변호사에게 알선하는 경우는 물론 변호사에게 알선하는 경우도 이에 해당하고, 그 대가로서의 보수(이익)를 알선을 의뢰하는 자뿐만 아니라 그 상대방 또는 쌍방으로부터 받거나 받을 것을 약속한 경우도 포함하며(대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결, 2000. 9. 29. 선고 2000도2253 판결, 2001. 7. 24. 선고 2000도5069 판결 등 참조), 이러한 보수의 지급에 관한 약속은 그 방법에 아무런 제한이 없고 반드시 명시적임을 요하는 것도 아니라 할 것이고, 원심이, 그 판시 범죄사실에서, '피고인들은, 검찰 및 법원의 일반직원들, 경찰관과 교도관들, 기타 일부 일반인들(이하 '소개인들'이라 한다)이 변호사에게 법률 사건·사무의 수임을 알선하면 해당 변호사는 그 대가로 변호사 수임료 중 착수금의 일정 비율에 해당하는 돈을 소개 사례비로 지급하는 관행이 있고, 소개인들이 그와 같은 관행에 따라 당연히 소개의 대가로 사례비를 지급받을 것을 기대하고 있는 정을 잘 알면서, 그러한 관행에 편승하여 사례비를 제공하고 법률 사건·사무의 수임을 알선받았다'고 인정한 것은, 그 소개인들과 피고인들 사이에 법률사건의 알선에 대한 대가로서의 금품의 지급에 관한 약속이 묵시적으로 이루어졌음을 인정하는 취지로 보여지므로, 원심이 피고인들의 행위를 법 제90조 제3호, 제27조 제2항, 제90조 제2호에 각 해당하는 것으로 본 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 죄형법정주의 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 불고불리의 원칙에 위배한 위법이 있다는 점에 대하여 (1) 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않고(대법원 2000. 7. 28. 선고 98도4558 판결 참조), 공소사실의 범행일시가 오기임이 분명한 경우 이를 증거에 의하여 바로잡아 인정하는 것 또한 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다(대법원 1989. 5. 9. 선고 87도1801 판결 참조). 원심은, 공소장에는 피고인들은 소개인들이 금품수수를 목적으로 사건을 알선한다는 정을 알면서 그들에게 소개비를 제공하고 법률사건을 알선받기로 마음먹고 그에 따라 법률사건을 알선받아 피고인 1가 이를 수임하고 알선한 자들에게 소개비 명목의 금품을 제공하였다고 되어 있는 것을, 소개인들은 대가로서의 금품을 지급받을 것을 기대하고 법률사건을 알선하고 피고인들은 그 정을 알면서 변호사인 피고인 1가 그 알선받은 사건을 수임함으로써 소개비 명목의 금품지급에 관하여 약속하였다고 인정하는 한편, 공소장과는 달리 그 판시 별지 1.의 순번 169번의 범죄일자를 1996. 9. 하순으로, 순번 97번 내지 103번의 소개비란을 각 미상으로 인정하였으나, 기록에 의하여 살펴보면 이는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 그 행위태양과 금품지급에 관한 약속이 이루어진 경위를 보다 구체적으로 상세히 특정한 것이거나 또는 단순한 오기 또는 불명확한 점을 바로잡은 것에 지나지 아니할 뿐 아니라, 피고인들은 원심 및 제1심에서 이 부분의 공소사실을 다투었던 터이므로 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되었다고도 할 수 없다. 결국 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심판범위에 관한 법리오해나 불고불리의 원칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 원심판결의 별지 1.에는 순번 1번 및 5번의 범행을 각 그 전후의 범행과 구분하고 사무장란을 공란으로 처리하면서 그 별지의 끝부분에 사무장의 기재가 없는 사건은 피고인 1가 직접 소개받은 사건이다.라는 설명을 붙임으로써 원심이 위 각 범행을 피고인 1의 단독범행으로 인정한 것으로 오해될 여지가 있기는 하다. 그러나 원심판결의 범죄사실 1.항의 첫머리에는 피고인 1, 2가 공모하여 위 각 범행을 저질렀다고 기재되어 있으므로 위 별지의 기재는 단순한 오기임이 명백하다고 할 것이어서 이를 가지고 판결에 영향을 미친 위법에 해당한다거나 불고불리의 원칙에 위배되는 것이라고는 할 수 없다. 다. 채증법칙 위배, 심리미진 및 사실오인의 위법이 있다는 점에 대하여 (1) 소개비 수수의 관행에 편승하여 금품수수에 관한 명시적·묵시적 약속이 있었는지 여부에 관하여 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 보면, 피고인 1는 1992. 8.경 법률사무소를 개설하여 변호사로 활동하면서 그 사무장인 피고인 2, 3, 공소외인 등과 사이에 소개인들로부터 형사 사건을 소개받고 그 대가로 대전지역에서 관행적으로 수수되는 수임료(착수금)의 약 20%를 지급하는 방법으로 사건을 유치하기로 한 사실, 이에 따라 피고인들은 종전에 검찰이나 경찰에 재직하면서 또는 다른 변호사 사무실에서 사무장으로 근무하면서 알게 되었거나 수시로 경찰서와 검찰청 등을 방문하는 등으로 알게 된 소개인들과 관계를 지속하면서 이들에게 형사 사건의 소개를 부탁하였고, 이에 응한 소개인들은 자신들이 수사나 재판에 관여한 형사 사건을 통하여 또는 개인적으로 알고 있는 피의자 등에게 피고인 1를 변호인으로 선임할 것을 권유하여 이를 받아들이면 그 사무장인 피고인 등에게 당해 형사 사건의 개략적인 내용·진행상황, 피의자 등의 인적사항을 알려주는 방법으로 자신이 변호인의 선임을 소개하였음을 알려준 사실, 이와 같이 소개받은 의뢰인이 변호사 사무실을 찾아오면 사무장인 피고인 등이 변호사인 피고인 1에게 당해 사건의 내용과 소개인 등을 보고하여 지시받은 수임료에 변호인 선임약정을 하고 피고인 1는 미제사건현황표와 미수금현황표의 소개인란에 소개인의 이름과 직업을 기재한 사실, 그 수임료가 입금되면 피고인 1는 해당 사건에 관여한 사무장에게 수임료의 약 20%에 해당하는 소개비를 정산하여 지급한 다음 위 서류의 비용란에 지급된 소개비를 기재하고, 그 사무장은 소개인의 사무실 또는 약속 장소에서 소개인에게 소개비를 지급한 사실, 이와 같은 방법으로 피고인들은 1994. 2. 하순부터 1997. 9. 하순까지 원심판결의 별지 1. 법률사건수임알선내역표의 기재와 같이 202회에 걸쳐 형사 사건을 소개받은 사실을 각 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면, 소개인들이 피고인들에게 형사 사건을 소개함에 있어서 피고인들로부터 그 수임료의 약 20% 가량을 소개비로 지급받기로 하는 명시적이거나 적어도 묵시적인 약속이 있었다고 봄이 상당하다. 그렇다면 피고인들과 소개인들 사이에 이러한 금품수수에 관한 명시적·묵시적인 약속이 있었음을 전제로 하여 원심이 피고인들의 각 범행을 유죄로 인정한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 증거조사하지 않은 증거를 설시하였다는 점에 대하여 제1심에서 서상일, 김현복의 증언이 이루어진 바 없으므로 원심이 증거의 요지란에 제1심 공판조서 중 위 증인들의 진술기재를 포함하여 기재한 것은 잘못이라고 할 것이나, 원심판결이 들고 있는 나머지 증거들만으로도 원심이 판시한 피고인들의 각 범행을 충분히 인정할 수 있으므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미친 위법에 해당한다고는 할 수 없다. (3) 각 범행에 관여한 자를 잘못 인정하였다는 점에 대하여 법 제90조 제2호의 죄 또는 법 제90조 제3호, 제27조 제2항의 죄는 변호사 아닌 자가 금품 등을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 법률사무의 취급을 알선하거나 알선받음으로써 성립하는 것이므로 원심이 피고인 1가 피고인 2 등과 공모하여 그 판시의 각 법 위반죄를 저지른 것으로 인정함에 있어 그 공모의 상대방을 일부 잘못 인정하였다고 하더라도, 그것만으로는 판결에 영향을 미친 위법이 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다. 2. 뇌물공여의 점에 대하여 공무원이 얻은 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 그 공무원의 직무내용·직무와 이익제공자와의 관계·쌍방간에 특수한 사적친분관계가 존재하는지 여부·이익의 다과·이익을 수수한 경위와 시기 등 모든 사정을 참작하여 결정되어야 하고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄 성부의 판단 기준이 되어야 한다. 그리고 뇌물죄에서 말하는 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위도 포함된다(대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결 참조). 원심이 같은 취지에서 수사를 그 직무로 하는 공무원이 그가 직접 수사하거나 수사하였던 사건의 당사자를 변호사에게 소개하고 그 대가로 돈을 받았다면 그 돈의 수수는 뇌물이라고 전제하고, 그 증거를 종합하여 그 판시와 같이 피고인들이 서로 공모하여 대전검찰청의 일반직원 또는 대전지역의 경찰관들로부터 그들이 취급 중이거나 취급하였던 수사 사건의 수임을 알선받고 그 대가로 돈을 교부한 사실을 인정한 다음, 피고인들의 각 행위를 뇌물공여죄로 의율·처단한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 뇌물공여죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 죄수에 관한 법리오해의 위법이 있다는 점에 대하여 법 제90조 제2호 또는 제90조 제3호, 제27조 제2항의 죄는 어느 것이나 변호사 아닌 자가 금품 등을 받거나 받을 것을 약속하고 법률사무의 취급을 알선하거나 알선받음으로써 성립하는 것이고 그 때에 범죄행위가 기수에 이르는 것이고, 형사사건은 피의자 또는 피고인별로 독립된 별개의 사건이므로 변호사 아닌 자가 금품 등을 받을 것을 약속하고 수인의 피의자 또는 피고인에 대한 형사사건의 취급을 알선한 경우에는 그 피의자 또는 피고인별로 법 제90조 제2호 또는 법 제90조 제3호, 제27조 제2항의 죄가 성립하고 그 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있음이 원칙이고, 다만 하나의 알선행위만이 있는 경우에 한하여 그 각 죄 상호간에 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있게 되는 것이라고 할 것이다. 그리고 뇌물공여죄는 뇌물을 공여하는 때에 기수에 이르는 것이고, 뇌물을 약속한 후 이를 공여한 경우에는 그 약속은 공여에 흡수되는 것이라고 할 것이므로 변호사 아닌 경찰공무원 등이 그 직무와 관계된 형사사건을 금품을 받을 것을 약속하고 변호사에게 알선한 후 실제로 금품을 받은 경우에는 법 제90조 제2호 또는 제90조 제3호, 제27조 제2항의 죄와 뇌물공여죄가 각각 성립하고 그들 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것이라고 할 것이다. 원심이 하나의 알선행위로 이루어진 수개의 위 변호사법위반죄 상호간과 하나의 알선행위로 이루어진 수개의 뇌물공여죄 상호간을 각각 형법 제40조의 상상적 경합범으로 위 변호사법위반죄와 뇌물공여죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 의율·처단한 것은 이러한 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 죄수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2001도970 (2058362)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

변호사법 제27조 제34조 제90조 제109조

형사소송법 제254조 제298조

형법 제129조

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