대법원 2001. 7. 27. 선고 2001도2891 판결

[미성년자의제강제추행][공2001.9.15.(138),2024] 【판시사항】 [1] 전문진술이 기재된 수사기관 작성의 조서에 대한 증거능력 [2] 유아의 증언능력 유무의 판단 기준 [3] 사고 당시 만 4세 6개월 남짓된 여아 진술의 증언능력 및 신빙성을 인정한 사례 【판결요지】

[1] 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다. [2] 증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력이라 할 것이므로 유아의 증언능력에 관해서도 그 유무는 단지 공술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 함은 물론 공술의 태도 및 내용 등을 구체적으로 검토하고, 경험한 과거의 사실이 공술자의 이해력, 판단력 등에 의하여 변식될 수 있는 범위 내에 속하는가의 여부도 충분히 고려하여 판단하여야 한다. [3] 사고 당시 만 4세 6개월 남짓된 여아 진술의 증언능력 및 신빙성을 인정한 사례. 【참조조문】 [1] 형사소송법 제310조의2, 제312조, 제314조, 제316조 제2항/ [2] 형사소송법 제146조, 제307조/ [3] 형사소송법 제146조, 제307조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결(공2000상, 1001)/[2] 대법원 1991. 5. 10. 선고 91도579 판결(공1991, 1680), 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3786 판결(공2000상, 112) 【전 문】【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 손종학 외 2인 【원심판결】 수원지법 200 1. 5. 17. 선고 2000노2599 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 제1심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고인이 피고인의 집 앞에서 옆집에 사는 피해자를 발견하고 욕정을 일으켜 피해자에게 '아저씨와 놀자'라며 유인하여 피고인의 집 부엌 근처에서 손으로 피해자의 어깨, 무릎, 엉덩이를 만지고 치마반바지 속에 손을 넣어 팬티 위로 피해자의 음부를 만지는 등 13세 미만인 피해자에게 추행을 하였다는 범죄사실을 유죄로 인정하였고, 원심은, 피해자의 진술에 제1심이 조사·채택한 다른 증거를 종합하여 보면 이 사건 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다고 하여 제1심을 그대로 유지하였다. 2. 원심이 인용한 제1심은 이 사건 범죄사실에 대한 유죄의 증거로서, 피해자와 공소외인의 제1심법정에서의 각 진술과 검사 작성의 피해자에 대한 진술조서, 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 피해자 진술부분, 사법경찰리 작성의 피해자, 공소외인에 대한 각 진술조서 및 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 일부 진술기재 등을 들고 있는데, (1) 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 이 사건 범행사실을 부인하고 있으므로 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 이를 유죄의 직접적인 증거로 삼을 수 없고, (2) 공소외인( 피해자의 어머니)의 제1심법정에서의 진술과 사법경찰리 작성의 공소외인에 대한 진술조서의 기재 내용은 모두 피고인의 피해자에 대한 추행사실에 관한 피해자의 진술을 내용으로 하는 것으로서, 위 공소외인의 제1심법정에서의 진술은 형사소송법 제310조의2 소정의 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 이른바 전문진술이라 할 것이고, 공소외인의 수사기관에서의 진술을 기재한 조서는 그와 같은 전문진술이 기재된 조서로서 이른바 재전문증거라고 할 것인바, 이와 같은 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이므로(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 등 참조), 원진술자인 피해자가 진술을 할 수 없는 상태가 아님이 분명한 이 사건에서 위와 같이 예외적으로 증거능력을 갖추었다고 볼 수 없는 위 공소외인의 진술과 그 진술내용이 기재된 조서를 유죄의 증거로 삼은 원심의 조치는 잘못이라 할 것이다. 3. 그러나 피해자의 각 진술에 관하여 보면, 증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력이라 할 것이므로 유아의 증언능력에 관해서도 그 유무는 단지 공술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 함은 물론 공술의 태도 및 내용 등을 구체적으로 검토하고, 경험한 과거의 사실이 공술자의 이해력, 판단력 등에 의하여 변식될 수 있는 범위 내에 속하는가의 여부도 충분히 고려하여 판단하여야 할 것인바(대법원 1991. 5. 10. 선고 91도579 판결, 1999. 11. 26. 선고 99도3786 판결 등 참조), 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 사고 당시 만 4세 6개월 남짓된 피해자의 진술에 증언능력이 없다고 할 수 없고, 또 피해를 당한 직후 처음 경찰에서 진술한 이래 제1심법정에 이르기까지 비록 그 장소나 구체적인 방법에 대하여 다소 엇갈리는 점이 있기는 하나, 여러 차례에 걸쳐 피고인이 자신의 음부 등을 만졌다는 점에 대하여는 일관되게 진술하고 있는 점에 비추어 그 진술의 신빙성도 인정할 수 있다고 할 것이므로, 이러한 피해자의 각 진술을 유죄의 증거로 삼은 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍된다. 그렇다면 원심에 앞서 본 바와 같이 증거능력이 없거나 유죄의 직접 증거가 될 수 없는 증거를 유죄의 증거로 삼은 잘못이 있기는 하나, 위 박진희의 각 진술로서도 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있는 이상 이를 판결에 영향을 미친 잘못이라고 할 수는 없고, 따라서 원심판결에 신빙성이 없는 증거를 유죄의 증거로 채택하는 등 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2001도2891 (2055754)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제146조 제307조 제310조 제312조 제314조 제316조

[ 참조판례 ]

대법원 1991. 5. 10. 선고 91도579 판결(공1991, 1680)
대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3786 판결(공2000상, 112)
대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결(공2000상, 1001)

[ 참조판례 체계도 ]

[ 따름판례 ]

대법원 2001. 9. 4. 선고 2001도3081 판결
대법원 2004. 9. 13. 선고 2004도3161 판결
대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결
대법원 2004. 4. 23. 선고 2004도805 판결
대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결