국민권익위원회 2000-08271, 2000. 12. 18., 기각

【재결요지】 사 건 00-08271 총포(엽총)소지허가취소처분무효확인등청구 청 구 인 김 ○ ○ 경상남도 ○○군 ○○면 ○○리 46-4 대리인 변호사 권 ○ ○ 피청구인 경상남도지방경찰청장 청구인이 2000. 11. 16. 제기한 심판청구에 대하여 2000년도 제45회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 모두 기각한다. 【청구취지】 1. 주위적 청구 피청구인이 2000. 8. 21. 청구인에 대하여 한 총포(엽총)소지허가취소처분은 이를 무효임을 확인한다. 2. 예비적 청구 피청구인이 2000. 8. 21. 청구인에 대하여 한 총포(엽총)소지허가취소처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 1999. 8. 22. 총포ㆍ도검ㆍ화약류등단속법(이하 “법”이라 한다) 위반으로 벌금 50만원을 받아 총포소지자 결격사유에 해당하게 되었다는 이유로 피청구인이 2000. 8. 21. 청구인의 총포(엽총)소지허가(허가번호 제8070호, 제8318호, 제8849호)를 취소(이하 “이 건 처분”이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 약 10여년 전에 공기총 소지허가를 받아 이를 사용해 오던 중 1997년부터 공기총의 주요구성부분인 방아틀뭉치, 기관부, 노리쇠뭉치 및 공기주입구를 ○○경찰서에 영치한 후 한 차례도 사용하여 오지 않다가 청구인이 보관하고 있던 위 공기총의 총열과 개머리를 폐기처분하려고 하였으나 평소 잘 알고 지내던 청구외 진○○가 이를 양도하여 줄 것을 부탁하여 이를 승낙하고 위 총열과 개머리를 위 진○○에게 건네주었다. 나. 위 진○○는 위 총열과 개머리를 보관하던 중 1999. 6. 25. 관할 ○○경찰서에 가서 위 공기총의 이전수속을 하려고 관련 서류를 제출하였는 데, 이후 위 ○○경찰서장은 사전허가없이 총포를 양도ㆍ양수하였다며 청구인과 위 진○○를 법 제21조제4항 위반의 혐의로 고발하였고, 이에 청구인 등은 ○○지방법원 ○○지원에서 각각 벌금 50만원의 약식명령을 받았으나 미처 정식재판을 청구하지 못하여 1999. 8. 24.자로 형이 확정되어 이 건 처분에 이르게 되었는 바, 이에 대하여 청구인은 재심을 준비하고 있다. 다. 그러나 법 제21조제4항에 의하면 총포의 소지허가를 받은 사람이 그 소지허가를 받지 않은 사람에게 총포를 양도하여서는 아니된다고 규정하고 있고, 법 제2조제1항의 규정에 의하면 총포라 함은 “금속성 탄알이나 가스 등을 쏠수 있는 장약총포와 공기총중에서 대통령령이 정하는 것”으로 규정하고 있으나, 법시행령 제3조제1항에서 총포라 함은 동조 각호의 총과 포 및 총포의 부품으로 규정되어 있고, 총포의 부품으로 그중 공기총(구경 4.5㎜ 내지 5.5㎜의 것)이 포함되어 있으며, 한편 총포의 부품으로 총포신 및 기관부를 규정하고 있고, 법시행규칙 제2조제1호에서는 “총은 총열ㆍ기관부ㆍ노리쇠뭉치ㆍ방아틀뭉치 및 개머리로 구성될 것”이라고 규정되어 있는 바, 결국 위 규정을 종합하면 청구인이 위 진○○에게 건네준 것은 위 법령에 따른 총이 아니고, 단순히 총의 부품에 불과하여 청구인이 “총포”를 양도한 것이라 할 수 없으므로 결국 이 건 형사처벌은 잘못된 것이며, 또 금속성 탄알 등을 발사할 성능을 가지지 못하여 단순히 총의 부품에 불과한 것까지 총포로 규정하고 있는 법시행령 제3조제1항 및 법시행규칙 제2조제1항이 모법의 위임의 범위를 벗어나 무효라는 대법원 판례도 있으므로 결국 이 건 처분은 중대하고 명백한 하자가 있어 무효라고 할 것이다. 라. 한편, 청구인이 위 진○○에게 총포를 양도하였다 하더라도 이 건 처분의 전제가 된 법시행규칙 별표 17 행정처분기준중 5. 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁소지사용자란에 의하면 총포소지허가를 받지 아니한 사람에게 총포를 양도한 경우 1회 위반시에는 총포소지허가 효력정지 6월의 처분을 하도록 규정되어 있으므로 결국 이 건 처분은 동시행규칙을 위반하여 이루어진 지나치게 과도한 처분이라 할 것이다. 마. 또 청구인은 지금까지 이 건 처분외에 총포의 소지 및 허가 등과 관련하여 단 한 번도 이와 유사한 처분을 받은 사실이 없고, 지역사회에서도 명예산림보호지도요원으로 봉사하고 있는 바, 피청구인은 총포의 개념을 잘못 판단하여 총의 부품을 양도한 것에 불과함에도 무효인 법령조항을 적용하여 형사처벌을 받은 것을 이유로 이 건 처분을 하면서 행정처분마저 법규에 정해진 대로 따르지 않고 과도한 처분을 하였으며, 또 이로 인하여 청구인이 소지하고 있는 3정의 엽총에 대한 총포소지허가를 취소하였음에 비추어 볼 때 이 건 처분은 지나치게 가혹하여 행정법상의 비례의 원칙을 위반한 것이므로 결국 재량권의 범위를 넘은 것이어서 위법을 면치 못할 것이다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 법령에서 정하는 총포가 아니라 단순히 총포의 부품에 불과한 것을 청구외 진○○에게 주었으므로 이를 이유로 형사처벌을 받은 것은 잘못된 것이고, 따라서 이를 근거로 한 행정처분은 무효라고 주장하나, 청구인의 범죄행위에 대하여는 이미 법원에 의하여 벌금형이 확정되었고, 이에 따라 청구인이 법의 규정에 따라 총포소지결격사유에 해당하게 되어 피청구인이 이 건 처분을 한 것이므로 청구인의 주장은 이유없다. 나. 청구인은 법시행규칙 별표 17 행정처분기준 제5호란중 5. 총포소지허가를 받지 않은 자에게 허가없이 총포를 양도한 자에 대한 행정처분기준에 의하면 1회 위반시에는 총포소지허가 효력정지처분을 하여야 함에도 피청구인이 이 건 처분을 한 것은 과도한 처분이라고 주장하나, 청구인의 경우는 법원에서 법 위반행위로 인하여 벌금형을 확정받아 총포소지허가자 결격사유에 해당하게 되었으므로 위 별표의 규정이 아니라 법시행규칙 별표 17 행정처분기준 제5호란중 1. 허가요건 결격사유에 해당하게 되는 바, 동 규정에 의하면 1회 위반시 그 총포소지허가를 취소하도록 규정하고 있으므로 청구인의 주장은 이유없다. 다. 또 청구인은 이 건 처분이 지나치게 가혹하다고 주장하나 청구인은 1996. 11. 16.부터 엽총 3정 및 공기총 2정의 소지허가를 받아 누구보다도 총기의 안전관리에 관한 제반 규정을 준수하여야 함에도 총기를 불법양도하여 법규를 위반하였으므로 청구인의 주장은 이유없다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 총포ㆍ도검ㆍ화약류등단속법 제2조제1항, 제12조제1항, 제13조제1항, 제21조제4항, 제46조제1항, 제71조제3호 동법시행령 제3조제1항 동법시행규칙 별표 17 제5호 나. 판 단 (1) 청구인과 피청구인이 제출한 엽총소지허가취소통지, 약식명령, 총포(공기총)소지허가증, 총포소지허가취소처분예정통지, 청문조서, 피의자신문조서 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1996. 11. 16. 총기(엽총)소지허가(제8070호)를, 1997. 10. 9. 총포(엽총)소지허가(제8318호)를, 1999. 4. 23. 총포(엽총)소지허가(제8849호)를 각각 피청구인으로부터 받았다. (나) 청구인은 1999. 7. 15. ○○지방법원 ○○지원에서 법 위반으로 벌금 50만원의 약식명령을 선고받고 1999. 8. 22. 정식재판청구기간이 경과하여 형이 확정된 사실이 확인되었는 바, 동 범죄사실에 의하면 청구인은 1998년 11월 경 경상남도 ○○군 ○○면 ○○리 925-8번지 청구인의 집에서 관할 경찰서장의 허가없이 청구인이 소유하고 있던 공기총(총종 : ○○세이브7000, 총번 : 제○○호, 허가번호 : 제○○호)을 위 진○○에게 50만원에 양도한 것으로 되어 있다. (다) 피청구인은 2000. 8. 8. 청구에게 총포소지허가취소처분예정통지를 하면서 청문을 실시할 것임을 통지하였고, 이에 2000. 8. 12. ○○경찰서에서 작성된 진술조서(청문)에 의하면, 청구인은 총포소지허가취소에 대하여 적발 당시 위 진○○가 스스로 청구인의 공기총을 양수하기 위하여 담당 경찰관과 이야기를 하던 중 자신이 공기총을 보관하고 있다는 이야기를 하여 적발된 것으로 억울하다고 진술하였다. (라) 피청구인은 2000. 8. 21. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였는 바, 피청구인은 이 건 처분시 청구인에게 행정심판청구여부 및 그 기간을 고지하지는 아니하였다. (2) 청구인의 주위적 청구에 대하여 살피건대, 행정청의 처분이 무효라 함은 외관상으로 행정청의 처분이 존재하고 있음에도 그 하자가 중대하고 명백하여 권한있는 행정청 또는 법원의 취소를 기다리지 아니하고 처음부터 당연히 그 법률적 효과가 발생하지 아니하는 처분을 말하고, 처분의 무효사유라 함은 일반적으로 정당한 권한이 없는 행정청이 한 처분이나 행정청의 권한외의 처분, 행정청이 정상적인 의사에 기하지 아니한 처분, 내용이 특정되지 아니한 처분이나 내용이 실현불가능한 처분, 절차적으로 중대한 하자가 있는 처분 또는 법령의 규정에 반하여 형식을 그르친 처분 등을 말한다고 할 것이다. 그런데 법 제13조제1항제4호의 규정에 의하면 법의 규정을 위반하여 벌금 이상의 형의 선고를 받은 자는 총포의 소지허가를 받을 수 없도록 되어 있고, 법 제46조제1항제1호의 규정에 의하면 총포소지허가를 받은 자가 법 제13조의 결격사유에 해당하게 된 때에는 그 소지허가를 취소하도록 되어 있는 바, 위 인정사실에 의하면 청구인이 ○○지방법원 ○○지원에서 벌금형의 약식명령을 선고받고, 형이 확정되어 총포소지허가자 결격사유에 해당하게 되자 피청구인이 청문절차를 거쳐 이 건 처분을 한 사실이 분명하므로 이 건 처분의 절차나 내용상 중대하고 명백한 하자가 있다고 볼 수는 없을 것이다. 한편, 청구인은 대법원 판례 등을 들어 위 ○○지방법원 ○○지원의 약식명령이 무효이므로 그에 따른 이 건 처분도 무효라고 주장하나, 형사소송법 제453조제1항의 규정에 의하면 법원의 약식명령에 불복하는 피고인은 약식명령을 고지받은 날부터 7일 이내에 정식재판을 청구할 수 있도록 규정되어 있음에도 청구인은 정식재판을 청구하지 아니하여 위 벌금형이 확정된 사실에 비추어 볼 때 위 법원의 약식명령이 무효라는 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. 다음으로 청구인의 예비적 청구에 대하여 살피건대, 법 제13조제1항제4호의 규정에 의하면 법의 규정을 위반하여 벌금 이상의 형의 선고를 받은 자는 총포의 소지허가를 받을 수 없도록 되어 있고, 법 제46조제1항제1호의 규정에 의하면 총포소지허가를 받은 자가 법 제13조의 결격사유에 해당하게 된 때에는 그 소지허가를 취소하도록 되어 있는 바, 위 인정사실에 의하면 청구인은 1999. 7. 15. ○○지방법원 ○○지원에서 법 위반으로 벌금형의 약식명령을 선고받고 정식재판을 청구하지 아니하여 형이 확정된 사실이 분명하고, 이에 따라 법 제13조제1항제4호 소정의 총포소지허가자결격사유에 해당하게 된 사실이 분명하므로 피청구인이 한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 한편, 청구인은 법시행규칙 별표 17 행정처분기준 제5호의 규정에 의하여 총포의 소지허가를 받지 아니한 사람에게 양도한 경우 1회 위반시에는 효력정지 6월의 행정처분을 하도록 규정하고 있음에도 피청구인이 이 건 처분을 한 것은 부당하다고 주장하나, 청구인에게 적용된 법 규정은 법 제46조제1항제1호의 규정에 의한 총포소지허가자결격사유에 해당하는 자에 대한 규정이고, 법시행규칙 별표 17 행정처분기준에 의하면 총포소지허가요건의 결격사유가 발생한 자의 경우에는 1회 위반의 경우에도 총포소지허가를 취소하도록 규정하고 있으므로 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2000-08271

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[ 참조조문 ]

총포ㆍ도검ㆍ화약류등단속법

장사 등에 관한 법률 시행규칙 제2조

형사소송법 제453조

장사 등에 관한 법률 시행령 제3조

[ 사건명 태그]

총포소지허가취소처분무효확인등청구

[ 참조조문 태그 ]

장사 등에 관한 법률 시행령 제3조 장사 등에 관한 법률 시행규칙 제2조 형사소송법 제453조

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