국민권익위원회 2000-04932, 2000. 9. 18., 기각

【재결요지】 사 건 00-04932 제42회사법시험제1차시험불합격처분취소청구 청 구 인 박 ○ ○ 대구광역시 ○○구 ○○ ○○차 ○○타운 103-811 대리인 변호사 박□□ 피청구인 행정자치부장관 청구인이 2000. 7. 1. 제기한 심판청구에 대하여 2000년도 제33회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2000. 5. 6. 청구인에 대하여 한 제42회사법시험제1차시험불합격처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 2000년도에 실시한 제42회 사법시험 제1차시험에 응시하여 평균 83.70점을 받았으나 합격 평균점수인 84.44점에 미달하였다는 이유로, 피청구인이 2000. 5. 6. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 제42회사법시험제1차시험 과목 중 헌법 1문제, 민법 2문제 등에 피청구인이 선정한 정답에 잘못이 있는 바, 청구인이 선택한 정답을 위 문제의 정답으로 처리하거나 모두 맞게 하면 청구인은 합격선을 넘으므로 이 건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인은 제42회 사법시험 제1차시험 과목 중 헌법 3책형 27번(1책형 10번) 문제의 정답을 ④번으로 처리하였는데 본 문제는 정답이 없다. 법과 판례에 의하여 풀어야 하는 본 문제의 해결에 가장 관련이 깊은 것은 1997. 7. 16. 96헌라2 헌법재판소 결정례인데 이 결정례의 다수 견해는 ‘헌법재판소법 제62조제1항제1호를 열거조항으로 이해한다면 헌법에서 정한 국가기관상호간의 권한쟁의심판이 법률에 의하여 형해화 되는 결과가 되므로 규정되지 않은 국가기관도 일정한 기준하에 당사자능력을 가질 수 있다’고 하고 있고, ④번 지문의 국무위원의 경우도 헌법재판실무제요를 참조하여 검토할 때 이 기준에 합당하다. 그럼에도 굳이 ④번을 정답으로 한 이유는 국무위원이 대통령의 보좌기관에 불과하기 때문에 자체조정으로 해결할 수 있어 달리 다툼을 해결할 기관이나 방법이 없는 경우에 청구할 수 있는 권한쟁의심판은 허용이 되지 않는다는 것으로 판단한 듯 하다. 이는 법과 판례에 의하여 정답을 결정하지 않고 학설상 정리되지 않은 출제자의 주관적인 견해에 따른 것이다. 국무위원은 이중적 지위를 가지고 있고, 즉 ④번의 경우는 보좌기관이 아니라 국무회의의 구성원의 지위로서 다투고 있으며, 국무회의가 단순한 자문기관이 아니라 국가의 중요한 정책은 반드시 심의를 거치도록 한 필수 기관으로서 국정통제 메카니즘이 실효성 있게 되기 위해서는, 이 지위에서 헌법과 법률상 부여받은 심의권한의 침해가 있을 때 현행법상 다툴 적당한 기관이나 방법이 없는 이상, ④번과 같이 권한쟁의심판을 청구하여 다투는 것이 허용되어야 한다는 반대해석도 충분히 가능하다. 결국, 이 문제에 대해 통설이 없는 학자들의 논의는 별론으로 하고, 현행법과 판례의 취지에 따를 때 ④번의 경우는 문제처럼 적법한 권한쟁의심판청구로 보기 어렵다고 할 수 없고, 오히려 적법하다고 보는 것이 객관적으로 타당하다고 판단된다. 따라서 본 문제는 정답이 없으므로 모두 정답으로 처리해야 한다. 다. 피청구인은 제42회 사법시험 제1차시험 과목 중 민법 3책형 14번(1책형 33번) 문제의 정답을 ①번으로 처리하였는데 ④번도 정답이 될 수 있다. 민법 제217조 위반으로 인한 방해배제청구권의 발생근거로 소유권 기타 물권에 기한 방해배제청구권을 드는 것이 통설이다. 그러나 이는 민법 제217조 위반으로 인한 방해배제청구권이 소유권 기타 물권에 기한 방해배제청구권과 같다는 것을 의미할 뿐이지 행사 자체도 물권침해만을 근거로 하는 것은 아니며, 불법행위를 이유로 해서도 그 행사가 금지되는 것은 아니다. 즉 민법 제217조제1항 위반은 불법행위가 되고 그 불법행위를 이유로 소유권 기타 물권에서 근거한 방해배제청구권을 행사할 수 있다는 것이다. 특히 본 문제에서는 지문 ②로 보아서 이미 악취와 소음이 甲의 생활을 위협할 정도에 이르렀다고 볼 수 있고, 따라서 甲으로서는 불법행위를 이유로 이미 발생한 손해에 대해서는 손해배상청구권을 행사할 수 있을 뿐만 아니라 앞으로 발생할 침해에 대비해서 일정한 시설(차단시설)의 설치를 요구할 수도 있는 것이다. 결국 ④도 틀린 지문이므로 정답은 ①과 ④가 되어야 할 것이다. 라. 피청구인은 제42회 사법시험 제1차시험 과목 중 민법 3책형 28번(1책형 8번) 문제의 정답을 ④번으로 처리하였는데 ①번이 정답이다. 과거 친생자추정에 관해서는 학설이 무제한설과 제한설로 대립되어 있었는데, 1983년 대법원 전원합의체판결 이전까지는 판례는 무제한설의 입장이었고 학설은 제한설이 통설이었다. 그러다가 1983년 전원합의체판결로 통설이 모두 제한설의 입장을 취하게 되었다. 제한설은 친생자의 추정을 기간에 의하여 형식적, 획일적으로 인정하지 않고, 夫와 성적 교섭에 의하여 子가 포태될 수 없는 객관적 사실이 명백한 때에는 친생자의 추정이 미치지 않는 것으로 그 해석을 제한하자는 것이다(이○○ 가족법 103p, 김□□ 제5전정판 친족상속법 240p, 홍○○ 가족법연구 9호 188쪽 이하, 조○○ 가족법연구11호 162p). 그런데 그 제한설에 관해서도 친생자의 추정을 인정할 수 없는 ‘夫와의 성적 교섭에 의해 子가 포태될 수 없는 객관적 사실이 명백한 때’라는 것이 어떤 의미인가와 관련하여 외관설, 혈연설, 절충설의 대립이 있다(홍○○ 가족법연구 9호 188쪽 이하, 조○○ 가족법 연구 11호 164쪽, 김△△ 연습 618쪽, 이□□ 사법행정<92년 4월호> 79쪽, 김▽▽ 교수 저 친족상속법에서는 외관설, 절충설 대신 제1설, 제2설로 구분하고 있음). 외관설을 취하는 박△△ 교수에 의하면 ‘명백한 때’란 (1) 夫가 행방불명 혹은 생사불명인 때 (2) 夫가 입대중, 수감중, 입원중 또는 외국체재 등 부재중인 때 (3) 혼인이 파경하여 사실상 이혼상태로 별거중인 때 (4) 夫와 子간에 명백한 인종차가 있을 때를 말하는 것이며 (5) 夫의 생식불능이나 (6) 夫와 子간의 혈액형의 배치 등은 명백한 때에 해당하지 않는다고 한다. 이에 대해 혈연설은 위의 예 중 (5), (6)의 경우에도 친생자 추정이 인정되지 않는 명백한 때에 해당한다는 입장이다. 절충설은 외관설을 원칙으로 하면서도 가정평화주의와 혈연진실주의의 제 이념을 비교하여 가정의 평화가 깨어진 경우에는 혈연진실주의를 우선시켜서 친생자추정이 미치지 않는 것으로 하자는 견해이다(이는 과거에 비해 생식불능이나 혈액형의 배치를 쉽게 판별할 수 있기 때문에 시대의 흐름도 외관설에도 혈연설쪽으로 옮겨가고 있기 때문이라고 한다). 그런데 이러한 학설의 태도에 대해서 이○○ 교수는 절충설의 존재를 부인하면서 위의 예중 (5), (6)을 예외적으로 인정하는 견해(학설을 논하시는 분 중 명칭을 부여하는 교수에 의하면 절충설 내지 제2설에 해당)를 외관설이라고 한다. (청구인이 전화를 통해서 확인. 고○○ 사법행정<84년 2월호> 55쪽이하도 절충설의 소개가 없어 이○○ 교수의 견해와 유사하다고 볼 수 있다). 만약 이○○ 교수의 견해가 맞다면 더 이상 다수설, 소수설의 논의는 불필요하다. 청구인의 주장이 바로 학설의 명칭여하에 관계없이 이러한 예외적인 경우를 포함하는 것을 다수설로 보아야 한다고 주장하기 때문이다. 현재 저서에 의해 외관설을 취하는 교수는 박△△ 교수 외에는 거의 찾아 볼 수가 없다. 절충설 내지 제2설을 주장하는 교수는 김□□, 이○○, 김△△, 양○○, 이△△, 김▷▷, 조○○, 정○○, 고○○, 이□□, 홍○○ 교수 등으로 박△△ 교수를 제외하고 교재로 나와있는 교수들의 저술 중 외관설을 취한 학자는 찾아보기가 힘들다. 그런데 이○○ 교수의 저서에서 외관설이 다수설이라고 표현하였는데, 그것이 바로 위에서 언급한 것처럼 (5), (6)과 같은 예외적인 경우를 포함하는 경우가 외관설이라면 결국 외관설 = 절충설이 되어 두말할 필요도 없이 청구인의 주장과 일치하는 것이고, 만약 다른 교수의 견해처럼 예외적인 경우를 포함하지 않는 경우를 외관설이라 하면 그래도 위와 같이 절충설을 취는 교수가 더 많은 관계로 절충설을 다수설이라고 할 수 있다. 홍○○ 교수는 가족법 연구 9호 191쪽에서 우리 나라의 다수설이 절충설이라고 표현하고 있다. 김◁◁ 교수 저 민법개론 791쪽에는 외관설을 유력설로 표현하고 있는데 유력설은 분명 다수설과는 다른 것이다. 즉 현재 다수설은 아니지만 장차 다수설이 될 가능성이 높다는 것으로 현재는 소수설임을 표현하고 있다고 볼 수 있다. 이 문제와 관련하여 피청구인은 학계의 다수설이 외관설이라고 하는데 그 외관설이 위(3)과 같이 어떤 입장인지는 잘 모르겠다. 이○○ 교수처럼 외관설=절충설(절충설의 존재를 부인하는 입장)이라면 청구인과 의견이 같으므로 별 문제가 안되고 외관설≠절충설인 입장이라면 어떤 근거로 외관설이 다수설인지를 밝혀야 할 것이다. 수험생뿐만 아니라 유명학원의 전문강사조차 알지 못하는 학계의 다수설이라는 것이 도대체 어떤 근거에서 나온 것인지 교수의 성함과 저서(논문포함)를 명백히 밝혀야 하며 그렇지 않을 경우 즉 교수들끼리만 모여서 구두로 나눈 견해를 기준으로 다수설을 정했다면 이는 마땅히 비난받을 태도로 보여진다. 왜냐하면 수험생은 활자매체를 통해 교수의 견해를 알 수 있고 또한 그것으로 다수설ㆍ소수설을 판단하여 객관식 시험에 임하기 때문이다. 어쨌든 이○○ 교수처럼 절충설을 부정하고 예외적인 경우를 포함하는 경우를 외관설로 보든 아니면 절충설의 존재를 긍정하면서 예외적인 경우를 포함하는 경우를 절충설로 보든 다수설은 분명 예외를 포함하는 것이라고 할 수 있다. 따라서 비록 판례의 입장이 외관설이라고 볼 수 있다 하더라도 학설은 분명 예외적인 경우를 포함하는 견해가 다수설이며, 또한 원칙과 예외에 관한 채점기준등을 종합하여 볼 때 답은 마땅히 ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㅁ을 모두 포함하는 ①이 되어야 할 것이다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 헌법 3책형 27번(1책형 10번) 문제에 관하여 살펴보면, 당사자능력과 당사자적격은 엄격히 구분되는 개념이다. 당사자능력이란 일반적으로 당사자가 될 수 있는 자격을 의미하고, 당사자적격이란 구체적인 사건에서 당사자가 될 수 있는 적격을 의미한다. ④번의 경우, 국무위원이 국가기관으로서 당사자능력을 가지고 있다는 점에는 동의한다. 그러나, 아래에서 살펴보는 바와 같이 헌법재판소의 판례에 의하면, ④번의 경우, 국무위원에게 당사자적격을 인정하기는 어렵다고 하겠다. 청구인은 당사자능력과 당사자적격을 하나의 개념으로 파악하는 오해가 있다. 청구인은 관련판례로 헌법재판소 1997. 7. 16. 96헌라2 결정만을 언급하고 있다 그러나, ④번과 관련되는 판례는 헌법재판소 1998. 7. 14. 98헌라1 결정이라고 하겠다. 98헌라1사건의 쟁점은 대통령의 처분이 국회라는 '합의체기관'의 권한을 침해하는 경우, 합의체의 구성원인 국회의원이 대통령을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 있는가의 여부이었는데, 헌법재판소는 (1) 재판관 김◎◎의 각하의견, (2) 재판관 조▽▽, 재판관 고▽▽의 각하의견, (3) 재판관 정▽▽, 재판관 신▽▽의 각하의견, (4) 재판관 김◉◉, 재판관 이▷▷, 재판관 한▽▽의 인용의견, (5)재판관 이◎◎의 기각의견으로 나뉘었는바, 관여 재판관의 과반수인 5인이 각하의견이므로, 심판청구를 각하한다는 결정을 선고한 바 있다. 그렇다면, '헌법재판소의 판례에 의할 때' ④번은 적법한 권한쟁의심판청구로 보기 어렵다고 하겠다. 나. 민법 3책형 14번(1책형 33번) 문제에 관하여 살펴보면, 우선 청구인의 주장이 성립하기 위해서는 을의 행위가 갑에 대하여 불법행위가 되어야 한다. 법률행위가 성립하기 위해서는 민법 제750조가 규정하고 있는 주관적ㆍ객관적 성립요건, 즉 을의 고의ㆍ과실과 책임능력, 위법성, 손해의 발생이 충족되어야 한다. 그러나 설문이나 지문을 통해서는 을의 행위가 민법 제750조의 구성요건을 충족하여 불법행위가 되는지 아닌지에 대한 단서가 전혀 없다. 그런데도 불구하고 불법행위에 의한 차단시설의 설치를 문제 삼는다는 것은 너무 성급한 시험문제의 의미를 제대로 이해하지 못하고 오직 자기중심적으로만 시험문제의 의미를 해석하려는 태도라고 하지 않을 수 없다. 지문 ①에서는 「소유자로서」, ② 「상린관계에 기한」, ③ 「점유권」(당연히 점유권이 있음이 전제됨), ⑤ 「임차인이라면」과 같이 각 지문의 내용에 전제되는 상황이 상정되어 있다. 그러나 ④에서는 아직 을의 행위가 갑에 대하여 불법행위가 되는지 여부에 대한 언급이 전혀 없는 상황에서 불법행위에 의한 책임(그 내용이 손해배상이든 방해배제든)의 발생 여부를 논의할 수는 없다. 가사 청구인의 주장과 같이 불법행위에 의한 방해배제나 예방이 인정된다고 가정하더라도 그 주장이 성립하기 위해서는 을의 행위가 불법행위를 구성하는 경우에 한하고, 만일 을의 행위가 불법행위가 되지 아니한다고 하면 불법행위에 의한 방해배제나 예방은 전혀 고려될 수가 없고 인정될 여지가 없다. 그러므로 설문에서의 을의 행위가 불법행위가 된다고 하는 전제가 없이는 당연히 불법행위에 기한 방해배제나 예방은 인정될 여지가 없다고 보아야 한다. 민법 제750조에 의하면 불법행위에 의해서는 가해자는 피해자에게 손해배상의무만을 부담한다고 규정하고 있다. 다만 예외적인 상황에서 불법행위에 기하여도 손해배상 이외에 방해배제가 가능한가가 문제될 수 있을 뿐이다. 학설은 공해나 생활방해에 기한 방해배제ㆍ예방청구권의 근거에 관하여 (i) 물권의 침해로서 물권적 청구권에 근거를 두자는 물권설, (ii) 인격권의 침해로 보자는 인격권설, (iii) 환경권의 침해로 보자는 환경권설, (iv) 보호되어야 할 이익이 침해되면은 방어청구를 할 수 있다고 보는 불법행위설이 대립한다. 그리고 물권설에는 민법 제217조의 상린관계규정에 그 근거를 두는 상린권설과 소유권 내지 점유권에 근거를 두는 물권적 청구권설로 구분된다(조□□, 환경침해와 방해배제청구권의 인부, 고시계 1996/4, 185). 불법행위설은 환경침해로 인한 방해제거청구나 방해예방청구의 근거로서 물권이나 인격권 등 어떤 절대권의 존재를 요구하지 않고, 불법행위의 효과로서 손해배상청구뿐만 아니라 방해제거나 예방을 청구할 수 있다고 하는 견해이다. 그러나 불법행위설에 대하여는 우리 민법이 불법행위의 효과로서 독일민법에서의 원상회복주의와 달리 금전배상주의를 내걸고 있으므로(민법 제750조, 제763조, 제394조), 민법의 규정을 정면으로 무시한다고 하는 비판이 있다(주석민법: 채권각칙 8, §750, 48면 전○○ 집필부분, 한국사법행정학회). 역시 곽○○교수의 교과서에도 우리 민법은 금전배상을 원칙으로 하고 있기 때문에 물권적 청구권은 별개의 성질을 가지는 것으로 보아 불법행위에 기한 손해배상청구권과 물권적 청구권으로서의 방해배제ㆍ예방청구와의 경합을 인정할 수 있다고 보고(곽○○, 채권각론, 681면), 역시 「불법행위에 의한 손해배상청구권이 인정된다고 해서, 당연히 방해배제나 예방의 청구권을 인정하여야 하는 것이 아님은 물론이다」라고 한다(곽○○, 채권각론, 801면). 특히 학설상 불법행위에 기한 방해배제나 예방청구를 부정하고 「우리 민법에서는 방해배제ㆍ예방청구권의 법적 근거로서 판례의 입장과 같이 물권설에 입각하여 제217조와 제214조의 두 개의 규정을 근거로 하여서 방해배제청구나 방해예방청구를 인정하여야 할 것이다」고 본다(주석민법: 채권각칙 8, 52면). 판례를 살펴보면 더욱 방해배제나 예방청구의 법적 근거를 소유권이나 점유권 등의 물권만으로 파악하는 물권설을 취하고 있다(주석민법: 채권각칙 8, 51면). 예를 들어 골프연습장의 설치에 대하여 주민이 그 중지를 요구한 사건에서 대법원은 그 근거조문으로 민법 제214조, 제217조만을 들고 있고(대판 1995.5.23, 94마2218), 또한 ○○대학교가 교육환경저해 등을 이유로 그 인접 대지 위의 24층 아파트의 신축공사금지를 청구한 사건에서도 대법원은 「인접 대지 위에 건축 중인 아파트가 24층까지 완공되는 경우, 대학교 구내의 첨단과학관에서의 교육 및 연구 활동에 커다란 지장이 초래되고 첨단과학관 옥상에 설치된 자동기상관측장비 등의 본래의 기능 및 활용성이 극도로 저하되며 대학교로서의 경관ㆍ조망이 훼손되고 조용하고 쾌적한 교육환경이 저해되며 소음의 증가 등으로 교육 및 연구 활동이 방해받게 된다면, 그 부지 및 건물을 교육 및 연구시설로서 활용하는 것을 방해받게 되는 대학교측으로서는 그 방해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선다고 인정되는 한 그것이 민법 제217조 제1항 소정의 매연, 열기체, 액체, 음향, 진동 기타 이에 유사한 것에 해당하는지 여부를 떠나 그 소유권에 기하여 그 방해의 제거나 예방을 청구할 수 있고, 이 경우 그 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서는지 여부는 피해의 성질 및 정도, 피해이익의 공공성과 사회적 가치, 가해행위의 태양, 가해행위의 공공성과 사회적 가치, 방지조치 또는 손해회피의 가능성, 공법적 규제 및 인ㆍ허가 관계, 지역성, 토지이용의 선후 관계 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다」(대판 1995.9.15, 95다23378)고 판시하여 방해배제 혹은 예방청구의 법적 근거로서 정면으로 물권설을 취하여 방해의 제거나 예방을 소유권이라고 하는 물권에 기하여 청구할 수 있다고 보고 있다. 역시 대한불교 조계종 ○○사가 사찰 옆에 19층 빌딩을 신축하려는 자를 상대로 낸 공사금지신청사건에서도 판례는 「어느 토지나 건물의 소유자가 종전부터 향유하고 있던 경관이나 조망, 조용하고 쾌적한 종교적 환경 등이 그에게 하나의 생활이익으로서의 가치를 가지고 있다고 객관적으로 인정된다면 법적인 보호의 대상이 될 수 있는 것이라 할 것이므로, 인접 대지에 건물을 신축함으로써 그와 같은 생활이익이 침해되고 그 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선다고 인정되는 경우에는 토지 등의 소유자는 소유권에 기하여 방해의 제거나 예방을 위하여 필요한 청구를 할 수 있고, 이와 같은 청구를 하기 위한 요건으로서 반드시 건물이 문화재보호법이나 건축법 등의 관계 규정에 위반하여 건축되거나 또는 그 건축으로 인하여 소유자의 토지 안에 있는 문화재 등에 대하여 직접적인 침해가 있거나 그 우려가 있을 것을 요하는 것은 아니다」(대판 1997.7.22, 96다56153)고 하여 다시 한번 물권설을 확인하고 있다. 다. 민법 3책형 28번(1책형 8번) 문제에 관하여 살펴보면, 우선 판례는 명백히 외관설를 취하여 「민법 제844조 제1항의 친생추정은 다른 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 처가 혼인 중에 포태한 이상 그 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그러한 추정이 미치지 않을 뿐이다」(대법원 1983. 7. 12. 선고 82므59 전원합의체 판결; 대법원 1984. 9. 25. 선고 84므84 판결; 대법원 1985. 1.29. 선고 84므109 판결; 대법원 1988. 4. 25. 선고 87므73판결; 대법원 1992. 7. 24. 선고 91므566 판결)고 본다. 즉 대법원의 판례에 의하면 혈액형의 배치나 생식불능은 친생부인의 사유가 절대로 될 수 없다. 특히 서울고등법원의 판례로 남편이 생식불능인 관계로 처가 인공수정을 받는다고 하면서 산부인과의사와의 성관계를 통하여 태어난 자에 대하여 「민법 제844조 제1항에 의한 친생자관계의 추정은 그 부부의 한 쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 경우에만 미치지 않을 뿐, 부부가 동거를 하고 있는 이상 그 부가 생식불능이라고 하더라도 그 추정은 유지된다」(서울고등법원 1991.7.23. 선고 91르483 판결)고 본다. 또한 대법원이 무제한설로부터 태도를 변경하여 외관설을 취한 전원합의체 판결(대법원 1983.7.12. 선고 82므59 판결)에서는 “원고와 한○○는 1931. 5. 30. 혼인신고를 마친 법률상의 부부였다가, 1980.2.29 수원지방법원에서의 이혼심판확정에 따라 동년 3. 11. 이혼신고가 이루어진 다음, 원고는 위 한○○가 1941.10.경 소외 변인용과 눈이 맞아 가출을 하여 그 이래 원고와 별거중 1944. 1. 15.에 피고를 출산하였으므로, 피고는 원고의 친자관계가 부존재함을 확인을 구한다고 주장하나 원고의 주장에 의하더라도 피고는 위 소외 한○○가 원고와의 법률상의 부부관계가 계속 중 포태한 자이니 이는 민법 제844조 제1항의 규정에 의하여 원고의 친생자로 추정된다 할 것이고, 이러한 자의 친생을 부인하려면 동법 제847조 제1항의 규정에 따라 친생부인의 소에 의할 수 밖에 없다 할 것이다”고 판시하여 다른 남자 사이에 출생한 자, 즉 혈액형이 배치되는 자에 대하여도 친생추정을 인정하고 있다. 학설을 검토해보면, 국내에서 외관설은 절대적 다수설의 위치에 있다. 거의 모든 견해가 외관설에 따라서 부의 자를 포태할 수 없는 사정이 외관상 명백한 경우에 한하여 친생추정이 부인된다고 본다. 학설상 소수설로서 보호하여야 할 가정평화가 없는 경우, 즉 예외적 사정 아래에서는 혈액형의 배치나 생식불능에 관하여도 친생추정이 부정된다고 보는 견해가 있으나, (i) 이 견해는 일부의 주장에 불과하며 다수설이라고 할 수 없고, (ii) 대법원의 일관된 판례의 태도에 반하고, (iii) 이 견해를 따른다고 하더라도 원칙적으로는 혈액형의 배치나 생식불능에 친생추정을 긍정하고, 단지 극히 예외적인 상황을 가정하여, 즉 보호하여야 할 가정의 평화가 이미 깨어진 경우에 한하여 친생추정이 부인된다고 볼 뿐이다. 그러므로 원칙적으로, 즉 정상적인 가정생활이 영위되고 있는 경우에는 혈액형이 배치되거나 부가 생식불능이라고 하더라도 친생자추정이 미친다고 보아야 한다. 더구나 학설의 다수설 여부를 시중에 나와있는 서적 몇 권으로 결정할 수는 없다는 점을 고려하면 청구인의 주장은 설득력이 없고 오히려 청구인도 동의하듯이 학계의 동향을 잘 파악하고 있는 일부 교수의 서적(이○○, 요해가족법. p.103, 1997년판)에 명백히 외관설을 다수설로 적시하고 있고 여타 교수와 출제위원 전원이 외관설을 다수설로 보고 있다는 면을 보아도 명백히 외관설이 다수설이라 할 수 있다. 따라서 청구인의 주장과는 달리 판례와 다수설의 입장이 동일하기에 본 문제의 정답은 피청구인이 선정한 ④만이 답이 됨이 분명하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 사법시험령 제5조제1항 및 제2항, 제6조제1항, 제8조제1항, 제10조제2항, 제15조제1항 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 2000년도 시행 제42회 사법시험 제1차시험 답안지, 정답표 등을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2000. 2. 20. 시행된 제41회 사법시험 1차시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하였다. (나) 사법시험의 1차시험은 모두 6과목으로서 그 중 헌법, 민법, 형법의 3과목은 필수과목이고, 나머지 3과목은 선택과목이다. 필수과목은 각 과목당 40문제이고 1문제당 배점은 2.5점으로서 각 과목의 만점은 100점이고, 선택과목은 각 과목당 40문제이며 1문제당 배점은 2점으로서 각 과목의 만점은 80점으로서 총 240문제, 총점 540점(100점 × 3과목 + 80점 × 3과목)이 만점이다. (다) 이 건 시험의 출제는 각 문제당 제시된 5개의 답항 중 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 응시자 준수사항에 의하면 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어있다. (라) 청구인이 다투고 있는 문제는 다음과 같다. <문제 삭제> (마) 피청구인이 이 건 시험에서 합격점수로 사정한 점수는 평균 84.44점(총점 456점)으로서 그 이상의 득점을 한 사람에게는 합격처분을, 그 미만의 득점을 한 사람에게는 불합격처분을 하였는데, 피청구인이 사정한 청구인의 점수는 총점은 452점이고, 평균은 83.70점이다. (바) 피청구인은 이 건 시험의 채점결과 청구인의 득점이 합격점수에 미달한다는 이유로 2000. 5. 6. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 살피건대, 이 건 사법시험 제1차시험을 비롯하여 모든 국가시험에 있어서 시험문제의 출제와 정답결정 등의 사항은 해당과목에 대한 전문적인 지식과 소양을 갖춘 출제위원의 학문적인 양심과 판단에 따라 행하여지는 것인 바, 청구인 및 피청구인의 주장을 검토한 결과 정답결정에 있어서 오류가 있음을 발견할 수 없으므로 이 건 불합격처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2000-04932

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[ 참조조문 ]

대한민국헌법

민법 제217조 제750조 제844조

[ 참조판례 ]