국민권익위원회 2000-03150, 2000. 7. 24., 기각

【재결요지】 사 건 00-03150 도산사실인정신청반려처분취소청구 청 구 인 함 ○ ○ 경기도 ○○시 ○○구 ○○동 957-6 ○○아파트 334동 1406호 대리인 공인노무사 배 ○ ○ 피청구인 서울서부지방노동사무소장 청구인이 2000. 4. 25. 제기한 심판청구에 대하여 2000년도 제27회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2000. 3. 27. 청구인에 대하여 한 도산등사실인정신청서반려처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 (주)○○설비의 소속 근로자로서 1999. 10. 25. 퇴직한 후 (주)○○설비가 1999. 12. 1. 부도가 나자 임금채권보장법에 따라 (주)○○설비의 미지급 임금 및 퇴직금(이하 “체불임금등”이라 한다)을 노동부장관에게 대신 지급하여 줄 것을 청구하기 위한 요건으로서 2000. 1. 15. 피청구인에게 (주)○○설비에 대한 도산사실인정신청을 하였으나, 피청구인은 (주)○○설비가 상시근로자 200인이상을 고용한 사업주이므로 도산사실인정의 대상사업주에 해당되지 아니한다는 이유로 2000. 3. 27. 청구인에게 도산등사실인정신청서반려처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 임금채권보장법상의 상시근로자에는 일용근로자를 제외하도록 규정하고 있고, 이러한 일용근로자에 대하여는 특별한 제한을 두고 있지 않으며, 건설업 등과 같이 실제의 공사를 담당하는 회사가 중소기업인 경우 이들은 많은 수의 일용근로자를 고용할 수 밖에 없는 형편이어서, 상시근로자에서 일용근로자를 제외시키지 않으면 임금채권보장법에서 보호하고자 하는 중소기업에서 제외되는 결과를 초래하므로 이는 임권채권보장법의 본래취지에 위배된다. 나. 피청구인은 청구인이 상용근로자와 구분하여 일용근로자를 관리하였다는 사실은 인정하면서도, 다만 이들이 1년이상 근로하여 퇴직금을 지급받을 수 있는 근로자라는 이유로 일용근로자를 상시근로자에 포함시켰던 바, 이는 피청구인이 근로기준법상의 상시근로자 개념으로 임금채권보장법상의 상시근로자를 판단한 것으로 위법하다. 다. (주)○○설비의 1999년도 월평균 상시근로자수는 132명이고, 출퇴근이 자유롭고 매월 출근일수가 다르며 회사에서도 일용근로자로 세무신고를 하는 등 일용근로자로 관리하여 온 것이 분명한 근로자수는 월평균 1075명이고, 그 중 현장직영근로자 179명이 계속근무기간이 1년이 넘어 퇴직금을 수령할 수 있는 권리가 발생한 것일 뿐이므로 이들 179명을 포함하여 피청구인이 상시근로자수를 산정한 것은 위법ㆍ부당하다. 라. 임금채권보장법시행령 제5조 별표에서 도산등사실인정 대상 사업장 해당여부의 기준이 되는 상시근로자를 산정할 때 일용근로자를 제외하는 것으로 규정하고 있고, 이러한 일용근로자에는 특별한 제한을 두고 있지 않으므로 피청구인이 근속기간에 따라서 상시근로자에 해당되는지 여부를 판단하는 것은 법률상 근거가 없는 해석이며, 이는 임금채권보장법의 취지를 살펴보아도 타당한 것이므로 피청구인의 이 건 처분은 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인이 (주)○○설비에 관하여 사실조사를 한 결과 도산등사실인정의 요건 중 사업활동이 정지되어 있을 것과 그 정지기간이 1월이상 계속되어 사업의 재개전망이 없으며 임금 및 퇴직금의 지급능력이 없을 것은 갖추고 있다고 판단되었다. 나. (주)○○설비의 경우 본사직원이 146명이고, 현장직영근로자가 183명인 사업장으로서 그 중 현장직영근로자 183명은 현장에서 직접채용하는 근로자로서 출퇴근에 대한 제한이 없는 일용직으로 각종 자료상으로는 상용근로자와 별도로 관리되어 온 것은 인정되나, 이들 현장직영근로자 중 179명은 1년이상 근무를 하여 퇴직금지급대상자가 될 정도로 계속적으로 근무를 하였으며, 회사의 부도발생으로 불가피하게 퇴사하게 된 것으로 판단해 볼 때 위 현장직영근로자중 근속기간이 1년이 넘어 퇴직금지급대상인 근로자의 경우 사회통념상 또는 객관적으로 볼 때 회사가 부도로 폐업되지 않았다면 계속 근로를 하였을 것으로 추정되는 상용근로자로 보아야 할 것이므로 (주)○○설비는 임금채권보장법시행령 제5조제1항 별표의 도산등사실인정 대상사업주에 해당되지 않는다는 이유로 행해진 피청구인의 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다고 할 것이다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 임금채권보장법 제2조, 제3조, 제6조 동법시행령 제4조, 제5조, 제8조, 별표 근로기준법 제14조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 도산등사실인정신청서 반려, 1999년도 급여집계표 사본, 1999년도 기흥반도체현장 일용노무비지급명세서, 진정인 진술조서, 피의자신문조서, 원천징수이행상황신고서, (주)○○설비 체불금품내역, 1999년도 (주)○○설비 기흥반도체건설현장 일용근로자 분석현황, 도산등사실인정신청서, 도산등사실인정신청인 진술조서, 원천징수이행상황신고서확인원, 질의회시, 도산등사실인정신청관련 질의, 도산등사실인정심의ㆍ결정서, 도산등사실인정신청에 대한 조사결과 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인이 근무하였던 (주)○○설비가 1999. 12. 1. 최종부도처리됨에 따라 청구인등 소속 근로자 329명의 급여, 퇴직금 및 상여금 등 총 38억1,933만6,683원이 체불되었으나 위 (주)○○설비 명의의 재산전부에 저당권이 설정되어 있는 관계로 체불금품의 지급이 현저히 곤란한 상태에 처하게 되어 청구인은 2000. 1. 19. 임금채권보장법에 의한 체당금을 지급받기 위하여 피청구인에게 도산등사실인정신청서를 제출하였다. (나) 2000. 3. 27. 피청구인의 도산등사실인정신청에 대한 조사결과에 의하면, 서울특별시 ○○구 ○○동 소재의 (주)○○설비 사무실은 폐쇄되었고 직원이 없는 등 사업활동이 정지되었을 뿐 아니라 사업재개의 전망도 없으며, 자산에 있어 당좌자산 및 투자자산은 채권이 소멸되었거나 압류가 설정되어 있고, 유형자산의 경우 건물, 구축물 등으로 전부에 대하여 압류가 설정되어 있어 회수가 불가능한 자산이거나 3개월이내 회수가 불가능한 자산인 것으로 기재되어 있다. (다) (주)○○설비의 1999년도 원천징수이행상황신고서확인원에 의하면, (주)○○설비의 월별근로자수는 다음과 같다. (단위 : 명)

(라) (주)○○설비의 사업주인 청구외 김○○의 근로기준법위반 피의사건에 대한 피의자신문조서에 의하면, (주)○○설비의 상시근로자수는 500명이며, 체불금품의 액수는 본사직원 146명, 현장직영근로자 183명 등 총 329명에 대하여 총 38억1,933만6,683원이라고 진술한 것으로 기재되어 있다. (마) 청구인의 도산등 사실인정신청인 진술조서에 의하면, 청구인의 직책은 (주)○○설비의 차장이었고 1993. 5. 17. 입사하여 1999. 10. 25. 퇴직하였으며, (주)○○설비의 상시근로자수는 146명이고, 체불금품이 있는 나머지 183명은 (주)○○설비 시공현장의 일용직근로자라고 진술한 것으로 기재되어 있다. (바) 2000. 2. 22. 피청구인이 노동부장관에게 (주)○○설비의 현장직영근로자 183명은 현장에서 직접채용하는 근로자로서 출퇴근에 대한 제재가 없는 일당직으로 채용되었으나 대부분이 1년이상 근로를 하다가 회사부도와 함께 퇴직하여 퇴직금이 발생한 근로자인 바, 이 경우의 현장직영근로자들을 임금채권보장법시행령 별표에 의한 일용근로자로 보아 상시근로자수에서 제외할 수 있는지 여부에 대한 질의를 하자, 2000. 3. 2. 노동부장관은 일용근로자라 함은 근로계약을 1일단위로 체결하고 그 날의 근로가 끝남에 따라 사용종속관계가 끝나 계속고용이 보장되지 않는 자를 말하는 것이나, 일용근로자가 계속근로년수 1년을 경과하여 퇴직금을 지급받게 된 경우라면 이는 사회통념상 또는 객관적으로도 계속근로가 예정되어 있는 상용근로자로 보아야 한다는 이유로 도산등사실인정사업주를 구분하는 상시근로자수의 범위에 포함되는 것으로 보는 것이 타당하다는 회신을 하였다. (사) 서울서부지방노동사무소의 도산등사실인정심의위원회는 이 건 일용근로자를 포함할 경우 상시근로자 규모가 200인 이상이 되어서 임금채권보장법시행령 별표의 요건에 불합치하므로 도산등사실인정을 불인정한다고 결정하였고, 이에 따라 피청구인은 2000. 3. 27. 청구인에 대하여 도산등사실인정신청서를 반려하였다. (2) 살피건대, 임금채권보장법령 관계규정을 종합하여 보면 산업재해보상보험이 적용되는 상시근로자수 200인 이하인 건설업종의 사업주가 미지급한 임금 및 퇴직금을 노동부장관으로부터 지급받고자 하는 자는 그 사업주가 사업활동을 정지하고 있고, 사업활동의 정지기간이 1월이상 계속되어 사업재개의 전망이 없으며, 임금 및 퇴직금의 지급능력이 없는 경우에 지방노동관서의 장에게 도산등사실인정신청서를 제출하여 그 사실을 인정받을 수 있는 것이고, 이 경우 상시근로자수를 산정함에 있어서는 당해 사업에 계속고용되어 있는 자 중 당해 사업의 임원, 3월 이내의 기간을 정하여 고용되어 있는 근로자 및 일용근로자를 제외한 나머지 인원에 대하여 전년도 매월말일 현재의 인원을 합하여 이를 12로 나눈 인원으로 하도록 규정하고 있으며, 여기서 일용근로자인지의 여부를 판단함에 있어서는 단순히 고용계약의 형태만에 의해 결정할 것이 아니라 당해 근로자가 제공하고 있는 근로의 형태, 근로관계의 계속성등을 종합적으로 고려하여 판단할 것이고, 고용형태가 형식적으로는 일용직인 근로자라도 사실상 계속해서 근로를 제공해왔고 회사로부터 매월 임금을 수령한 경우에는 이를 상용근로자로 보아야 할 것이며, 당해 근로자의 매월 근로제공일수가 불규칙적이라고 해서 달리 판단할 것은 아닌 바, 위 인정사실에 의하면, (주)○○설비의 경우 1999년도 정규직 근로자수는 월평균 185명이었고, 공사현장의 일용직근로자를 의미하는 현장직영근로자수는 월평균 1,085명이었으나, 이러한 일용직근로자 중 사실상 계속해서 근로를 제공하였고, 회사로부터 일당으로 계산된 임금을 매월 수령하여 왔으며 이로 인하여 일용직근로자임에도 불구하고 상용근로자와 동일하게 근로기준법상의 퇴직금을 수령할 수 있는 등 그 실질에 있어서는 상용근로자로 보아야 할 근로자수가 179명이므로 이를 포함한 (주)○○설비의 실질적인 상시근로자수는 200인이상이라고 할 것이다. 따라서 청구인이 퇴직한 (주)○○설비는 임금채권보장법시행령 별표에서 정하고 있는 도산등사실인정 대상사업주에 해당하지 않는다고 할 것이고, 피청구인이 청구인에 대하여 행한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2000-03150

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임금채권보장법시행령 제5조

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