국민권익위원회 2000-00701, 2000. 3. 20., 기각

【재결요지】 사 건 00-00701 실용신안등록출원무효처분취소청구 청 구 인 최 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 58-1 대리인 변리사 이 ○○, 이□□, 염○○ 피청구인 특허청장 청구인이 2000. 1. 19. 제기한 심판청구에 대하여 2000년도 제11회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 1999. 12. 1. 청구인에 대하여 한 실용신안등록출원(제99-12912호)무효처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 1999. 7. 2. “형상유지가 가능한 ○○”(이하 “이 건 고안”이라 한다)에 대하여 실용신안등록출원(제99-12912호)을 피청구인에게 하였으나, 피청구인이 이 건 고안이 명세서 및 도면에 기재된 실시양태로 보아 성적유희구로 사용될 우려가 크므로 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 우려가 있다는 이유로 1999. 10. 6. 청구인에게 보정명령을 하였으며, 청구인이 1999. 11. 5. 의견서 및 보정서를 제출하였으나 피청구인이 1999. 12. 1. 보정명령사유가 해소되지 못하였다는 이유로 실용신안출원에 대한 무효처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여, 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 이 건 고안은 딱딱하지 않은 촉감을 주면서 형상유지가 가능한 ○○을 제공하여 단소 및 발기부전의 남성 또는 조루가 있는 남성의 성생활을 원활하게 하여 스트레스를 극복하고 원활한 부부생활을 유지하게 하며, 또한, 피임구로 유용하게 사용되도록 하는데 그 목적이 있다. 나. 실용신안등록청구범위는 다음과 같다. (1) 피부색을 갖는 고무, 실리콘, 연질의 합성수지 또는 그외의 인공의 인체조직으로 ○○을 형성하되, ○○은 남성의 음경을 수용하기 위한 삽입홈이 형성되고, 그 외측둘레의 소정두께를 갖되 내부에는 공기실이 형성된 기낭체를 가지며, 기낭체 내에 어느 정도의 경도를 갖는 격벽이 소정간격으로 구획형성되고 일측에 인공 귀두부를 갖고, 그 타측에는 남성의 성기를 감싸 고정하기 위한 고정밴드부가 형성된 것을 특징으로 하는 형상유지가 가능한 ○○ (2) 제1항에 있어서, 상기 ○○의 음경 삽입홈의 내부에는 음경을 삽입할 때 공기를 빼기 위한 요철부, 둘기, 철조 또는 요조가 형성되어 있는 것을 특징으로 하는 형상유지가 가능한 ○○ (3) 제1항에 있어서, 상기 ○○의 격벽 사이에 직경 원주방향으로 공기는 연통되면서 소정의 경도를 갖는 접합부가 일정 간격으로 구획된 것을 특징으로 하는 형상유지가 가능한 ○○ (4) 제1항에 있어서, 상기 ○○의 고정밴드부 외측둘레에는 다수의 인공모를 심어 놓은 것을 특징으로 하는 형상유지가 가능한 ○○ (5) 제1항에 있어서, 상기 ○○의 후단에, 끈을 연결하여 남성의 음부를 싸서 가리는 속옷 또는 밴드와 같이 인체에 고정되도록 한 것을 특징으로 하는 형상유지가 가능한 ○○ (6) 제1항에 있어서, 상기 인공 귀두부내에 연질의 충진물이 충진된 것을 특징으로 하는 형상유지가 가능한 ○○ 다. 피청구인은 이 건 고안의 등록청구범위 제1항 내지 제6항은 반영구적 사용이 가능한 밀착식 발기○○으로 피임구에 해당할 수 있으나, 성적유희구로 사용될 우려가 크므로 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 우려가 있다고 주장하나, 이 건 고안은 성행위시 만족감을 유지하면서 피임, 조루증, 발기부전 등을 예방하는데 목적이 있는 것인 바, 성적유희구로 사용될 수 있다는 막연한 추측만으로 이 건 처분을 하는 것은 위법ㆍ부당하다. 라. 어떤 고안이 선량한 풍속을 문란하게 할 우려가 있는지의 여부는 그 고안의 본래 목적과 구성에 의하여 판단하여야 하는 것이지 고안의 본래목적이 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 해칠 염려는 없지만 사용법이 이상하기 때문에 미풍양속을 해할 우려가 있다고 하는 것은 부당할 것이고, 설사, 성적유희구(자위기구)로 사용된다 하더라도 성에 대한 관심이 증가하고 섹스숍이 존재하는 현대의 사회통념이나 일반인의 사고기준으로 볼 때, 이 건 고안이 건강을 해칠 염려가 없고 사회적으로 성문란을 일으킬 우려가 없으므로 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다. 마. ○○과 관련하여 기존에 출원되어 등록된 특허 및 실용신안(보조테이프부착○○외 20건)들도 피임 등의 효과와 더불어 성적유희구로 사용되는 것인 바, 이 건 고안에 대하여만 성적유희구로 이용될 우려가 있다는 이유로 이 건 처분을 하는 것은 평등의 원칙 또는 비례의 원칙에 위반하여 위법하다. 바. 실용신안법(이하 “법”이라 한다) 제12조제2호에 관한 실용신안심사지침에 의하면, “실용실안등록범위에 공공의 질서, 선량한 풍속 또는 공중의 위생을 해할 우려가 있는 사항이 기재되어 있는 경우에는 실용신안등록을 받을 수 없다. 고안의 상세한 설명의 기재가 공공의 질서, 선량한 풍속 또는 공중의 위생을 해할 우려가 있는 경우라도 실용신안등록청구범위에 기재된 사항에 대하여 그와 같은 우려가 없을 때에는 본호에 해당하지 아니한다. 그러나, 이러한 경우에는 해당 사항이 실용신안공보에 기재되지 아니하도록 하여야 한다.”라고 되어 있는 바, 피청구인이 명세서 및 도면에 기재된 실시양태로 보아 성적유희구로 사용될 우려가 크다는 이유로 이 건 처분을 한 것은 청구범위기재만으로 본 조항을 판단하도록 한 심사지침에 벗어난 것이다. 사. 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 해할 우려가 있는 고안인지의 여부는 실체적 요건에 관한 것인데, 이러한 실체적 요건에 관한 것을 기초적 요건을 규정한 법 제12조에 의하여 판단할 때에는 누구나 인정할 수 있을 만큼 명백하게 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 해할 우려가 있는 경우에만 제한적으로 운영하여야 한다. 아. 이 건 고안에 대한 무효처분은 법 제20조에서 준용하는 특허법 제33조의 특허를 받을 수 있는 권리의 침해일 뿐 아니라 헌법 제22조제2항의 발명가를 보호한다는 헌법정신에도 위반된다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 법 제12조제2호는 실용신안출원에 관한 고안이 법 제7조의 규정에 의한 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 고안으로써 실용신안등록을 받을 수 없는 경우 특허청장이 기간을 정하여 출원서에 첨부된 명세서 또는 도면에 대하여 보정을 명할 수 있고, 법 제3조는 보정명령을 받은 자가 기간내에 보정하지 않을 경우 그 실용신안등록에 관한 절차를 무효로 할 수있다라고 규정되어 있고, 피청구인의 훈령 제302호 심사관계사무취급규정 제28조제2항은 지정기간내에 보정서 또는 의견서가 제출되었으나 보정명령에 사유가 해소되지 못하였다고 인정되는 경우에도 실용신안등록출원을 무효처분한다라고 규정되어 있다. 나. 피청구인이 청구인의 보정서의 설명 및 도면에 기재되어 있는 내용을 참고로 하여 등록청구범위를 검토한 결과, 이 건 고안은 일종의 성보조기구로 사용하는 것이 주된 목적이며, 피임 및 성병예방의 목적은 통상적인 ○○의 기능과 차별화되지 않은 부가적인 목적으로 판단되어지고, 설사 이건 고안이 단소 및 발기부진 또는 조루증을 치료하기 위한 목적으로 고안되었다 하더라도 고안의 내용에 비추어 볼 때 누구던지 쉽게 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 해할 목적으로 사용될 가능성이 있다고 보여져 이 건 처분을 한 것이다. 다. 청구인은 어떤 고안이 선량한 풍속을 문란하게 할 우려가 있는지의 여부는 그 고안의 본래 목적과 구성에 의하여 판단하여야 하는 것이지 고안의 본래 목적이 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 해칠 염려는 없지만 사용법이 이상하기 때문에 미풍양속을 해할 우려가 있다고 하는 것은 청구범위의 기재만으로 공서양속에 반하는지의 여부를 판단하여야 한다는 실용신안지침에 어긋나므로 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 주장하나, 고안의 내용에 비추어 보아 고안의 기구가 고안의 목적 자체를 위해서만 사용되고 다른 용도로 사용하지 않는 것이 가능하면 모르되, 청구범위의 내용에 비추어 볼 때 누구든지 쉽게 청구범위에 기재된 내용으로부터 성적유희구에 사용될 가능성을 발견할 수 있으므로 청구인의 주장은 이유없다. 라. 피청구인이 청구인에게 법 제12조제2호의 규정에 의하여 보정명령을 행하였고, 청구인의 보정서에 대하여 재심사를 하였으나 보정명령 사유가 해소되지 못한 것으로 판단하고 이 건 처분을 하였는 바, 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다는 청구인의 주장은 이유없다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 실용신안법 제3조, 제5조, 제7조, 제12조제2호 나. 판 단 (1) 청구인과 피청구인이 제출한 실용신안등록출원서, 보정명령서, 무효처분통지서 등 각 사본의 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인이 1999. 7. 2. 이 건 고안에 대하여 실용신안등록출원을 피청구인에게 하였고, 그 실용신안등록 청구범위는 다음과 같다. 1) 피부색을 갖는 고무, 실리콘, 연질의 합성수지 또는 그외의 인공의 인체조직으로 ○○을 형성하되, ○○은 남성의 음경을 수용하기 위한 삽입홈이 형성되고, 그 외측둘레의 소정두께를 갖되 내부에는 공기실이 형성된 기낭체를 가지며, 기낭체 내에 어느 정도의 경도를 갖는 격벽이 소정간격으로 구획형성되고 일측에 인공 귀두부를 갖고, 그 타측에는 남성의 성기를 감싸 고정하기 위한 고정밴드부가 형성된 것을 특징으로 하는 형상유지가 가능한 ○○ 2) 제1항에 있어서, 상기 ○○의 음경 삽입홈의 내부에는 음경을 삽입할 때 공기를 빼기 위한 요철부, 둘기, 철조 또는 요조가 형성되어 있는 것을 특징으로 하는 형상유지가 가능한 ○○ 3) 제1항에 있어서, 상기 ○○의 격벽 사이에 직경 원주방향으로 공기는 연통되면서 소정의 경도를 갖는 접합부가 일정 간격으로 구획된 것을 특징으로 하는 형상유지가 가능한 ○○ 4) 제1항에 있어서, 상기 ○○의 고정밴드부 외측둘레에는 다수의 인공모를 심어 놓은 것을 특징으로 하는 형상유지가 가능한 ○○ 5) 제1항에 있어서, 상기 ○○의 후단에, 끈을 연결하여 남성의 음부를 싸서 가리는 속옷 또는 밴드와 같이 인체에 고정되도록 한 것을 특징으로 하는 형상유지가 가능한 ○○ 6) 제1항에 있어서, 상기 인공 귀두부내에 연질의 충진물이 충진된 것을 특징으로 하는 형상유지가 가능한 ○○ (나) 명세서에 의하면, 이 건 고안은 반영구적인 사용이 가능한 밀착식 발기○○에 관한 것으로, 피부색을 갖는 고무, 실리콘, 경질 플라스틱 또는 그 외의 인공의 인체조직으로 형성발기○○을 형성하되, 발기○○은 남성의 음경을 수용하기 위한 음경삽입홈이 형성되고, 그 외측둘레의 소정두께를 갖되, 내부에 공기실을 갖는 기낭체로, 기낭체 내에 어느 정도의 경도를 갖는 격벽이 소정간격으로 구획ㆍ형성되며, 일측에 인공 귀두부를 갖고, 그 타측에는 남성의 성기를 감싸 고정하기 위한 고정밴드부를 형성시켜 구성된 것인 바, 발기○○은 탄력성 및 유연성이 있는 기낭체로 형성되어 있기 때문에, 여성이 성 경험이 적어서 질이 작아도 발기○○의 일부분은 수축 가능하면서 삽입시킬 수 있기 때문에 여성의 질을 아프게 할 우려가 없어 삽입할 수 있음과 동시에, 장기간 성행위를 할 수 있으므로, 여성의 불감증을 해결하고 여성의 성적요구를 충분히 만족시킬 수 있는 효과가 있다. (다) 피청구인이 이 건 고안이 명세서 및 도면에 기재된 실시양태로 보아 성적유희구로 사용될 우려가 크므로 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 우려가 있다는 이유로 1999. 10. 6. 청구인에게 보정명령을 하였다. (라) 청구인이 1999. 11. 5. 보정서를 제출하였으며, 보정서의 주된 내용은 “ 이 건 고안은 형상유지가 가능한 ○○에 관한 것으로, 피부색을 갖는 고무, 실리콘, 경질 플라스틱 또는 그 외의 인공의 인체조직으로 ○○을 형성하되, ○○은 남성의 음경을 수용하기 위한 음경삽입홈이 형성되고, 그 외측둘레의 소정두께를 갖되, 내부에 공기실이 형성된 기낭체를 가지며, 기낭체 내에 어느 정도의 경도를 갖는 격벽이 소정간격으로 구획ㆍ형성되며, 일측에 인공 귀두부를 갖고, 그 타측에는 남성의 성기를 감싸 고정하기 위한 고정밴드부가 형성된 것을 특징으로 하는 바, 단소 및 발기부전의 남성 또는 조루가 있는 남성이 착용하여 원활한 성생활을 통해 심리적 스트레스를 극복하고 더 나아가 사회생활에 자신감을 찾을 수 있도록 도와 주며, 또한 일반적인 ○○과 같이 피임구로 사용되어 성병을 예방하고 국민위생을 증진시킬 수 있는 효과가 있다”로 되어 있다. (마) 피청구인이 1999. 12. 1. 보정명령사유가 해소되지 못하였다는 이유로 실용신안출원에 대한 무효처분을 하였다. (2) 살피건대, 청구인은 피청구인이 명세서 및 도면에 기재된 실시양태로 보아 성적유희구로 사용될 우려가 크다는 이유로 이 건 처분을 한 것은 위법ㆍ부당하다고 주장하나, 법 제12조제2호는 실용신안출원에 관한 고안이 법 제7조의 규정에 의한 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 고안으로서 실용신안등록을 받을 수 없는 경우 특허청장이 기간을 정하여 출원서에 첨부된 명세서 또는 도면에 대하여 보정을 명할 수 있고, 법 제3조는 보정명령을 받은 자가 기간내에 보정하지 않을 경우 그 실용신안등록에 관한 절차를 무효로 할 수 있다라고 되어 있는 바, 이 건 고안의 청구범위, 명세서, 보정서 등의 내용에 비추어 볼 때, 이 건 고안은 형상유지가 가능한 ○○으로 일종의 성보조기구로 사용하는 것이 주된 목적으로 보이며, 피임 및 성병예방의 목적은 통상적인 ○○의 기능과 차별화되지 않은 부가적인 것으로 판단되어지고, 설사 이 건 고안이 단소 및 발기부진 또는 조루증을 치료하기 위한 목적으로 고안되었다 하더라도 고안의 내용에 비추어 볼 때 누구든지 쉽게 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 해할 목적으로 사용될 가능성이 있다고 판단한 것은 타당하다고 보여지므로, 관계법령에 따라 행한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2000-00701

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