국민권익위원회 1999-03977, 1999. 7. 23., 각하

【재결요지】 사 건 99-03977 한약업사자격시험불합격처분무효확인등청구 청 구 인 정 ○ ○ 충청남도 ○○시 ○○동 698-1 ○○프라자 703호 김 ○ ○ 대구광역시 ○○구 ○○동 1683-2 10/17 소 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 40-16 최 ○ ○ 강원도 ○○시 ○○읍 ○○리 383-2 박 ○ ○ 충청북도 ○○시 ○○동 123-29 김 △ △ 서울특별시 ○○구 ○○동 83-13 방 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 1140-55 송 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 1041-34 박 △ △ 경기도 ○○시 ○○동 555 ○○아파트 바-209 김 □ □ 경상남도 ○○군 ○○읍 ○○리 29-9 피청구인 보건복지부장관 청구인들이 1999. 6. 16. 제기한 심판청구에 대하여 1999년도 제27회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인들의 청구를 모두 각하한다. 【청구취지】 1. 피청구인은 법률적 효력이 없는 한약업사자격시험실시에관한시행지침(공고지역과 합격예정인원 수 축소 합격처리지침)을 적용하여 각 도지사가 한 한약업사자격시험합격대상자불합격처분은 이를 무효임을 확인한다. 2. 피청구인은 약국을 개설한 약사(한약조제자격증취득자)가 한약조제이외의 방법으로 한약방을 개설한 한약업사의 한약혼합(첩약)판매업권을 침해하도록 불법묵인하고 있는 위법에 대한 시정조치의무를 이행하라. 【이유】 1. 사건개요 청구인들은 피청구인이 직권을 남용하는 등 정당한 이유없이 시ㆍ도지사가 한약업사시험시행공고한 것을 철회하도록 조치하고, 법률적 효력이 없는 한약업사시험실시에 관한 시행지침을 시ㆍ도에 시달하여 적용하도록 함으로써 시험을 시행한 각 도지사(특별시장 및 직할시장을 포함한다. 이하 같다)가 청구인들의 한약업사시험 합격대상자를 불합격처분하도록 하는 위법행위를 하였고, 또한 약사가 한약조제 이외의 방법으로 한약업사의 한약혼합(첩약)을 판매하도록 불법묵인 하였다는 이유로 한약업사시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)의 무효확인과 한약업사의 한약혼합 판매업권의 보호를 위한 시정조치의무의 이행을 구하는 심판청구를 하였다. 2. 청구인 주장 청구인들은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 전라남도지사가 지난 1979년도 당시 약사법령의 규정에 의해 실시한 한약업사자격시험시행공고를 정당한 이유도 없이 취소하도록 조치하는 등 직권을 남용한 사실이 있고, 지난 1983년도에 이 건 시험 시행당시 전라남도지사에게 한약업사시험실시에관한시행지침을 시행하도록 하여 동ㆍ읍지역은 제외시키도록 하고 면지역의 경우에도 1인으로 축소하여 합격하도록 하는 등 약사법령의 규정에 의한 동ㆍ읍ㆍ면지역에 수급조절상 필요한 한약업사 합격 예정인원 312명중 82개 면지역에 82명으로 축소하여 합격처리하도록 함으로써 동시험 성적 평균 60점이상 득점한 합격대상자에 대하여 이 건 처분을 하도록 직권을 남용한 위법사실이 있다. 나. 피청구인은 전라북도지사가 지난 1980년도 당시 약사법령의 규정에 의해 실시한 한약업사자격시험시행공고를 정당한 이유도 없이 취소하도록 조치하는 등 직권을 남용한 사실이 있고, 지난 1983년도 이 건 시험 시행당시 전라북도지사에게 한약업사시험실시에관한시행지침을 시행하도록 하여 동ㆍ읍지역은 제외시키도록 하고 면지역의 경우에도 1인으로 축소하여 합격하도록 하는 등 약사법령의 규정에 의한 동ㆍ읍ㆍ면지역에 수급조절상 필요한 한약업사 합격 예정인원 231명중 81개 면지역에 81명으로 축소하여 합격처리하도록 함으로써 동시험 성적 평균 60점이상 득점한 합격대상자 110명을 불합격처분하도록 조치한 위법사실이 있다. 다. 피청구인은 경기도지사가 지난 1981년도 당시 약사법령의 규정에 의한 동ㆍ읍ㆍ면지역(동의 경우 1인, 읍ㆍ면의 경우 2인등 한약업사 결원지역)에 수급조절상 필요한 312명의 한약업사자격시험시행공고를 정당한 이유도 없이 취소하도록 조치하는 등 동시험응시자들에 대한 한약업사자격취득 권리행사를 방해한 불법행위를 한 사실이 있다. 라. 피청구인은 충청남도지사가 지난 1981년도 당시 약사법령의 규정에 의해 한약업사자격시험시행공고를 정당한 이유도 없이 취소하도록 조치하는 등 동시험응시자들에 대한 한약업사자격취득 권리행사를 방해한 불법행위를 한 사실이 있고, 지난 1983년도 한약업사자격시험시행당시 충청남도지사에게 한약업사시험실시에관한시행지침을 시행하도록 하여 동ㆍ읍지역은 제외시키도록 하고 면지역의 경우에도 1인으로 축소하여 합격하도록 하는 등 약사법령의 규정에 의한 동ㆍ읍ㆍ면지역에 수급조절상 필요한 202명의 한약업사 중 67개 면지역에 67명으로 축소하여 합격처리하도록 함으로써 동시험 합격대상자 57명을 불합격처분을 하도록 조치한 위법사실이 있다. 마. 피청구인은 서울특별시장이 지난 1981년도 당시 약사법령의 규정에 의한 동ㆍ읍ㆍ면지역(동의 경우 1인, 읍ㆍ면의 경우 2인등 한약업사 결원지역)에 수급조절상 필요한 504명의 한약업사자격시험시행공고를 정당한 이유도 없이 취소하도록 조치하는 등 약사 특정 직능인에게 한약혼합 판매를 취급하도록 불법묵인하면서 청구인들의 한약업사자격취득 권리행사를 방해한 불법행위를 한 사실이 있고, 또한 서울특별시장에게 시달한 한약업사시험실시에관한시행지침을 적용하도록 하여 지난 1983년도 당시 한약업사 결원지역인 504개 동지역에 수급조절상 필요한 한약업사자격시험 시행공고를 하지 못하도록 조치하는 등 직권을 남용한 위법사실이 있다. 바. 피청구인은 정당한 이유도 없이 부산직할시장에게 법률적 효력이 없는 위 지침을 시행하도록 하여 한약업사 수급 조절상 필요한 80개 동지역에 한약업사자격시험시행공고를 하지 못하도록 직권을 남용한 위법사실이 있다. 사. 피청구인은 정당한 이유도 없이 지난 1983년도 당시 강원도지사에게 법률적 효력이 없는 위 지침을 시행하도록 하여 한약업사 수급 조절상 필요한 동ㆍ읍지역을 제외하도록 하고 면지역의 경우에도 1인으로 제한 축소 합격처리하도록 조치하는 등 당시 약사법령의 규정에 의한 동ㆍ읍면지역에 수급조절상 필요한 189명의 한약업사중 26개 면지역에 26명으로 축소하여 합격자를 발표하고 동시험 제1차ㆍ제2차 필기시험 성적 평균 60점 이상 득점한 합격 대상자 47명에 대한 불합격처분을 하도록 직권을 남용한 위법사실이 있다. 아. 피청구인은 지난 1983년도에 한약업사자격시험시행당시 충청북도지사에게 위 지침을 시행하도록 하여 동ㆍ읍지역은 제외시키도록 하고 면지역의 경우에도 1인으로 축소하여 합격하도록 하는 등 약사법령의 규정에 의한 동ㆍ읍ㆍ면지역에 수급조절상 필요한 한약업사 합격 예정인원 312명중 82개 면지역에 82명으로 축소하여 합격처리하도록 하고 동시험 성적 평균 60점이상 득점한 합격대상자에 대한 불합격처분을 하도록 직권을 남용한 위법사실이 있다. 자. 피청구인은 지난 1983년도에 한약업사자격시험시행당시 경상남도지사에게 한약업사시험실시에관한시행지침을 시행하도록 하여 동ㆍ읍지역은 제외시키도록 하고 면지역의 경우에도 1인으로 축소하여 합격하도록 하는 등 약사법령의 규정에 의한 동ㆍ읍ㆍ면지역에 수급조절상 필요한 한약업사 합격 예정인원 242명 중 97개 면지역에 97명으로 축소하여 합격처리하도록 함으로써 동시험 성적 평균 60점이상 득점한 합격대상자 133명을 불합격처분하도록 조치한 위법사실이 있다. 차. 피청구인은 지난 1983년도에 한약업사자격시험시행당시 경상북도지사에게 한약업사시험실시에관한시행지침을 시행하도록 하여 동ㆍ읍지역은 제외시키도록 하고 면지역의 경우에도 1인으로 축소하여 합격하도록 하는 등 약사법령의 규정에 의한 동ㆍ읍ㆍ면지역에 수급조절상 필요한 한약업사 합격 예정인원 514명 중 62개 면지역에 62명으로 축소하여 합격처리하도록 함으로써 동시험 성적 평균 60점이상 득점한 합격대상자 515명을 불합격처분하도록 직권을 남용한 위법사실이 있다. 카. 피청구인은 지난 1983년도에 한약업사자격시험시행당시 제주도지사에게 한약업사시험실시에관한시행지침을 시행하도록 하여 동ㆍ읍지역은 제외시키도록 하고 면지역의 경우에도 1인으로 축소하여 합격하도록 하는 등 약사법령의 규정에 의한 동ㆍ읍ㆍ면지역에 수급조절상 필요한 한약업사 합격 예정인원 27명 중 32개 면지역에 3명으로 축소하여 합격처리하도록 함으로써 동시험 성적 평균 60점이상 득점한 합격대상자 7명을 불합격처분하도록 직권을 남용한 위법사실이 있다. 타. 피청구인은 시ㆍ도지사가 당시 약사법령의 규정에 의한 동ㆍ읍ㆍ면지역에 필요한 한약업사자격시험시행공고까지 한 것을 5회에 걸쳐 취소하도록 조치한 후에 동시험합격 예정인원을 축소하기 위해 법률적 효력없는 한약업사시험실시에관한시행지침(근거:약제1446-2985호, 1982. 12. 29.)을 시ㆍ도에 시달하는 등 한약업사제도 입법취지에 역행한 위법사실이 있고, 또한 약사 특정직능인에게 의약품조제(근거:약사법 제21조) 이외의 방법으로 한약업사의 한약혼합 판매업권을 침해(근거:약사법 제36조제2항)하도록 불법묵인과 합법화를 주도하면서 부령 제737호(1983. 12. 30.)로 약사법시행규칙 제23조등의 규정을 입법예고도 없이 전격적으로 개정ㆍ공포하여 기존 한약업사의 자격시험시행과 한약방 개설허가를 할 수 없도록 개정하는 등 한약업사제도 입법취지에 역행한 불법행위가 있다. 파. 피청구인은 대통령비서실, 국무총리실, 경제기획원, 내무부, 총무처등 관련부처와 관련단체등의 관계관회의에서 결정한 것이어서 적법ㆍ타당하다고 주장하나, 한약업사시험실시에관한지침과 동점자합격결정기준에관한지침을 시ㆍ도에 시달한 자체가 민원과 국민의 지탄을 받을 소지가 있고 탈법적인 문제가 있는 것이므로 피청구인의 답변요지는 문제가 있으며 변명적인 허위 주장이다. 하. 피청구인은 청구외 최○○이 서울고등법원에 경기도지사를 상대로 한약업사자격인정서(한약업사자격증)교부신청반려처분취소소송을 제기한 사건에 대하여 동법원에서 지난 1983년에 시행된 한약업사시험에서 한약업사가 없는 면에 한하여 1인만을 선발하여 합격시킨 것은 적법하므로 경기도지사의 조치는 정당하다고 판결하였다고 주장하나, 청구외 최○○의 경우 동시험 불합격처분을 받은 상태에서 경기도지사가 불합격처분을 취소하고 추가합격자로 발표공시가 없었기 때문에 한약업사자격증교부신청반려처분을 한 것은 적법하다고 판결한 것은 사실이나, 위와 같은 사안에 대한 판결내용에 있어서 동지침을 적용하여 한 불합격처분이 적법하다는 내용으로 판결한 것으로는 볼 수 없으므로 이는 피청구인이 판결문 내용을 오해하였거나 이를 악용한 변명적인 답변을 하고 있는 것이다. 거. 이상과 같이 피청구인은 각도지사가 행한 한약업사자격시험시행공고를 취소하도록하고 법률적 효력이 없는 한약업사시험실시에관한시행지침을 하달하여 1983년도 한약업사자격시험에서 성적평균 60점이상을 득점한 합격대상자를 불합격처분하도록 하였으며, 또한 약사ㆍ한약사가 한약업사의 한약혼합(첩약) 판매업권을 침해하도록 불법적으로 허용하고 있으므로 업권분쟁의 소지가 없도록 시정조치하여야 할 의무가 있다. 너. 피청구인은 청구인 중 정○○은 한약업사시험에서 합격한 자로서 행정심판법상 행정심판을 제기할 청구인적격이 없는 자이므로 정○○의 청구는 각하되어야 한다고 주장하나, 피청구인이 법률적 효력이 없는 한약업사시험실시에관한시행지침을 시ㆍ도에서 시행하도록 하여 한약업사시험합격대상자불합격처분에 대한 무효확인심판청구 건은 불합격처분을 당한 각도의 지역대표자로서 공동으로 청구할 자격이 있고, 또한 청구인 정○○은 피청구인이 약사(한약조제자격증 취득자)와 한약사 등에게 의약품ㆍ한약조제 이외의 방법으로 한약방을 개설한 한약업사의 한약혼합 “첩약”판매업권을 침해하도록 불법묵인하고 있는 직무유기 등의 위법행위에 대한 시정조치의무를 이행한다라는 재결을 구하고 있기 때문에 청구인적격이 있다. 더. 피청구인은 약사법 제16조제1항 및 제21조제1항은 약사 및 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없고 동법 제35조는 약국개설 아니면 의약품을 판매할 수 없고 시ㆍ도지사로부터 한약업사의 허가를 받은 자는 약사가 아니더라도 의약품을 판매할 수 있다고 규정하고 있어 약사법에서는 한약혼합 판매와 관련하여 한약업사의 고유업무로 규정하고 있지 아니하므로 한약사등의 한약조제 또는 판매행위가 적법하므로 한약업사의 한약혼합 판매업권을 법에 반하여 침해하는 것이라고 볼 수 없다고 주장하나, 이는 동문서답에 불과하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인들은 한약업사시험실시에관한시행지침이 법률적 효력이 없고, 따라서 이에 근거하여 시행된 1983년 이 건 시험에서 60점이상 득점한 자를 불합격처분한 것이 무효라고 주장하나, 위 지침은 당시 피청구인, 대통령비서실, 국무총리실, 경제기획원, 내무부, 총무처등 관련부처와 관련단체등의 관계관회의에서 제반 문제점이 충분히 검토되어 결정한 사안으로 시험실시지역을 한약업사가 전혀 없는 면에 한하여 1인만을 합격시키기로 한 것은 당시 보건의료인력의 수급상황을 고려하여 합법적인 범위내에서 결정된 것이었으므로 적법ㆍ타당하다. 나. 한약업사시험에서 불합격처분된 청구외 최○○이 1992년 4월 서울고등법원에 경기도지사를 상대로 한약업사자격인정서교부신청반려처분취소소송을 제기한 사건에서 서울고등법원은 한약업사 허가 예정인원을 지역별로 미리 정하고 그 시험성적순에 따라 허가예정인원만을 합격자로 결정하도록 한 것은 약사법 제37조제2항에서 대통령령에 위임한 선발시험방법의 범주에 포함된다 할 것이어서 모법의 위임범위를 벗어난 규정이라 할 수 없으므로 1983년 시행된 한약업사시험에서 한약업사가 없는 면에 한하여 1인만을 합격시킨 것은 적법한 것이라고 판시하였다. 다. 청구인은 피청구인이 약국을 개설한 약사ㆍ한약사가 한약조제 이외의 방법으로 한약방을 개설한 한약업사의 한약혼합 판매업권을 침해하도록 불법묵인하고 있다며 이를 시정조치할 의무를 이행하라고 주장하나, 행정심판법 제4조에 의하면, 의무이행심판은 행정청의 위법 또는 부당한 처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 심판을 그 대상으로 하고 있는 바, 청구인이 주장하는 한약업사의 판매업권의 침해를 시정조치할 의무는 이와 관련한 약사법 개정이 적법하게 이루어져 피청구인이 이에 대하여 일정한 처분을 하여야 할 법률상의 의무가 없으므로 청구인의 청구취지 2.는 각하되어야 한다 라. 설령, 청구취지 2.가 행정심판의 대상이 된다 하더라도 약사법 제16조제1항 및 제21조제1항은 약사 및 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없고 의약품을 조제할 수 없다고 규정하고 있으며, 동법 제35조제2항은 시ㆍ도지사로부터 한약업사의 허가를 받은 자는 약사가 아니더라도 의약품을 판매할 수 있다고 규정하고 있는 바, 이에 의하면 한약의 혼합판매 업무는 한약업사의 고유업무로 규정되어 있지 아니하고, 오히려 한약의 혼합판매는 본디 한약사의 업무에 속하는 행위이나 예외적으로 한약업사에게 이를 허용해 준 것에 불과하므로 한약사등의 한약조제 또는 판매행위는 적법한 것이므로 이에 대한 청구인의 주장은 이유없다. 4. 이 건 청구의 행정심판적격여부 가. 관계법령 행정심판법 제4조제3호 및 제9조 나. 판 단 청구취지 1.에 대하여 살피건대, 행정심판법에 의한 심판청구사건에서 피청구인적격은 처분을 한 행정청에 있다고 할 것인 바, 청구인들의 청구취지 1.은 1983년도 이 건 처분의 무효확인을 구하고 있으므로 당시 처분을 한 행정청을 피청구인으로 지정하여 심판청구를 하여야 할 것임에도 불구하고 이 건 심판청구는 처분을 한 행정청이 아닌 행정청을 피청구인으로 지정하여 행정심판법상의 심판제기요건을 결한 부적법한 청구라 할 것이다. 청구취지 2.에 대하여 살피건대, 행정심판법의 대상이 되는 부작위란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 행정처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 의미하므로, 신청인의 적법한 신청이 없거나 행정청이 일정한 행정처분을 하여야 할 의무가 없는 경우에는 이에 해당하지 아니한다고 할 것인 바, 청구인들의 청구취지 2.의 청구는 단순한 민원사항으로서 피청구인에게 이에 대한 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있지 아니하므로, 이 건 심판청구는 행정심판법상의 심판대상이 아닌 사항에 대하여 제기된 부적법한 청구라 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인들의 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 청구라 할 것이므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1999-03977

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[ 참조조문 ]

행정심판법 제4조

약사법 제16조 제37조

한국방송공사법 제35조

약사법시행규칙 제23조

[ 사건명 태그]

한약업사자격시험불합격처분무효확인등청구

[ 참조조문 태그 ]

약사법시행규칙 제23조 약사법 제16조 한국방송공사법 제35조 약사법 제37조 행정심판법 제4조

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