국민권익위원회 1999-01728, 1999. 4. 16., 인용

【재결요지】 사 건 99-01728 과징금부과처분취소청구 청 구 인 (주)○○종합건설(대표이사 유○○) 경상남도 ○○시 ○○동 ○○아파트지구 39B1L ○○프라자 3층 대리인 변호사 김 ○○ 피청구인 경상남도지사 청구인이 1999. 2. 4. 제기한 심판청구에 대하여 1999년도 제13회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 피청구인이 1998. 11. 7. 청구인에 대하여 한 628만4,000원의 과징금부과처분은 이를 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 피청구인은 청구인이 일반건설업자인데도 불구하고 전문공사만으로 구성된 ‘△△시 △△동 과학고교 주변 하수도 설치공사’를 발주자인 △△시로부터 도급받은 것은 구건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 개정되기 이전의 법률을 말한다, 이하 같다) 제12조제1항(건설업자의 영업범위)의 규정에 위반된다는 이유로, 1998. 11. 7. 청구인에 대하여 628만4,000원의 과징금부과처분을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여, 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 일반건설업인 토목ㆍ건축공사업종의 면허를 가지고 있는 건설업자로서 1996. 10. 8.발주자인 △△시가 청구외 △△건설협회 경남도회로 통보한 △△시 △△동 소재 과학고교 주변 하수도 설치공사의 입찰공고를 보고 1996. 10. 17. 이에 응찰하여 낙찰되어 1996. 10. 24.△△시와 공사대금 9,647만9,680원으로 공사도급계약을 체결한 후 1996. 11. 1. 공사착공하여 1997. 2. 3.위 공사를 완공하고 공사대금 전부를 수령하였다. 나. 피청구인은 △△시가 발주한 이 건 공사가 전문건설업자가 도급시공해야 하는 상ㆍ하수도 설비공사 및 이에 따른 부대공사이므로 일반건설업자인 청구인이 도급할 수 없는 것이라고 주장하나, 상ㆍ하수도 설비공사는 상하수도, 공업용수도 등을 위한 기기를 설치하거나 용수관을 부설하는 공사 또는 하수도등의 처리설비를 설치하는 공사로서 위 공사를 하는 업자는 기기나 용수관을 제작할 수는 없고 오로지 생산되어 있는 기기를 매수하여 이를 설치 및 부설하는 것인 바, 청구인이 △△시로부터 도급받은 이 건 공사는 토공사, 포장공사, 철근ㆍ콘크리트공사 및 이에 따른 부대공사로서 23가지의 전문건설업종중 각각 다른 종류의 전문공사이므로, 이 건 공사는 ‘전문건설업자는 2가지 이상의 전문공사에 해당하는 공사가 복합된 건설공사를 도급받을 수 없다’는 구건설업법 제12조제2항의 규정에 해당하는 것으로서 발주자인 △△시가 공고한 바와 같이 청구인등과 같은 일반건설업자가 도급시공할 공사이다. 다. 피청구인은 이 건 공사의 발주자가 입찰공고를 할 때 참가자격을 일반건설업으로 잘못 공고하였어도 수주자인 청구인이 공사내용을 검토하여 응찰하지 않던지, 낙찰이 되었어도 도급계약을 체결하지 말았어야 하는데도 이 건 공사에 응찰하여 낙찰받고 시공한 것은 명백히 구건설업법 제12조제1항의 규정을 위반한 것이라고 주장하나, 건설교통부의 유권해석에 의하면 공사가 전문건설업종의 공사인지, 일반건설업종의 공사인지의 결정은 당해공사의 설계내용, 시공기술상의 특성, 현지여건등을 감안하여 발주자가 판단할 사항이라고 하고 있는 바, 이 건 공사는 △△시가 위 여건등을 참작하여 일반건설업으로 발주한 것이고 청구인은 참가자격이 일반건설업으로 공고되어 있어 이에 응찰하여 낙찰받은 것이라는 점, 또한 낙찰후에 도급계약을 체결하지 않으면 지방재정법 제62조 및 동법시행령 제71조에 의하여 1월이상 2년이내의 입찰자격을 제한받게 되어있는 바, 피청구 인의 위 주장은 부당하다. 라. 따라서 발주자인 △△시가 위 공사를 발주하면서 일반건설업자에게 입찰참가자격이 있다고 공고하고서도 다만 감사원으로부터 불법하도급이라는 지적을 받았다는 이유로 공사가 완료된지 1년이나 지난 위 공사에 대하여 피청구인이 한 이 건 과징금부과처분은 신뢰보호의 원칙에도 반하는 것으로서 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 1998. 8. 21.감사원은 청구인이 △△시와 체결한 ‘△△동 과학고 주변 하수도 설치공사’를 시공하면서 이를 △△시 ◇◇동 소재 (주)◇◇개발에 하도급하였다는 이유로 구건설업법 제52조제1항제4호의 규정에 의하여 영업정지등 의법조치토록 △△시장 및 건설교통부장관에게 통보하였고 이에 건설교통부장관은 청구인에 대하여 청문을 실시한 결과 감사원의 지적사항인 일괄하도급이 되기위해서는 일반건설업자가 영위할 수 있는 공사를 도급받아 다른 건설업자에게 일괄하여 하도급한 때를 말하는 것이나, 위 공사는 전문건설업종에 해당하는 하수도 설치공사로서 처음부터 일반건설업자는 도급 받을 수 없는 공사이며 청구인도 이러한 사실을 시인하여 구건설업법 제50조제2항제1호, 동법시행령 제49조제1항 및 제2항의 규정에 의하여 위반행위의 동기 및 횟수등을 감안하여 과징금 628만4,000원을 부과한 것이다. 나. 청구인은 위 공사가 토공,구조물공,포장공,부대공의 4가지 종류로서 △△시가 공고한 바와 같이 일반건설업자가 도급ㆍ시공하여야 할 공사라고 주장하나, 청구인이 도급받은 하수도 설치공사는 구건설업법시행령 제2조(건설공사의 종류)의 별표1에서 규정한 전문공사로서 청구인이 주장하는 토공, 구조물공 및 포장공은 하수도관 부설공사의 주된 공사이고 나머지는 하수도관을 부설하기 위하여 필요하게 되는 종된 공사로서 구건설업법 제12조제2항 및 동법시행령 제18조에서 정하고 있는 부대공사에 해당하는 것이므로 이 건 공사는 구건설업법 제12조제2항단서인 ‘전문공사와 이에 부대되는 공사는 복합공사로 보지 아니한다’는 규정에 따라 일반건설업자인 청구인이 도급받을 수 없는 전문공사인데도 불구하고 도급받은 것은 구건설업법 제12조제1항(건설업자의 영업범위)에 반하는 위법한 행위이다. 다. 구건설업법 제12조제1항의 취지는 전문건설업자를 보호하기 위하여 단일 공종 및 소액의 공사에 해당하는 부분에 대하여는 기업규모가 영세한 전문건설업자만이 도급받을 수 있도록 하려는 것인바, 청구인과 같은 일반건설업자가 중소기업의 영역인 9,647만9,000원상당의 소규모 전문공사를 도급받은 것은 명백한 법규위반이다. 라. 청구인은 발주자인 △△시가 입찰참가자격을 일반건설업종을 소지한 건설업자로 입찰공고 하였기 때문에 이에 응찰하여 낙찰받은 것이라고 주장하나, 건설업자는 입찰에 참가하기 전에 그 공사의 종류, 성격, 공사설계도 등을 면밀히 검토하고 현장설명 등을 통하여 응찰여부를 결정하고, 만일 응찰하여 낙찰이 되었더라도 법규위반사항이 있다면 도급계약을 체결하지 아니하여야 함에도 불구하고 이를 무시한 채 도급계약을 체결한 것은 구건설업법 제12조의 규정에 반하는 것이며 설사 발주자가 관련법령을 오해하여 공사를 발주하였다고 하더라도 그것이 실정법위반사유를 조각하는 것은 아니다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 구건설업법 제12조제1항 및 제2항, 제22조제1항 및 제2항, 제22조의2제1항, 제50조제2항, 제51조제1항 동법시행령 제2조, 제8조, 제18조 지방재정법 제62조 동법시행령 제71조 나. 판 단 (1) 피청구인이 제출한 감사원의 감사결과처분요구(통보)공문, △△시의 불법하도급업체행정처분의뢰서, 부산국토관리청의 건설업체처분요구서, 청문(의견진술)출석통지서, 청문서, 건설교통부장관의 과징금부과처분통지서, 공사입찰공고, 공사발주시 도급자선정을 위한 입찰공고문의 판단자료, 청구인이 제출한 건설업면허증, 시설공사입찰안내서, 공사도급표준계약서, △△동과학고교 주변 하수도 설치공사의 도급내역서, 착공계 및 현장대리인계, 예정공정표, 준공금청구서, 건설산업기본법령 유권해석집, 보충서면등 각 사본의 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1989. 11. 1. 건설교통부장관으로부터 구건설업법 제6조의 규정에 의하여 토목ㆍ건축공사업종의 면허를 취득하였다. (나) 청구외 △△시는 1996. 10. △△시 △△동 소재 과학고교 주변 하수도 설치공사의 입찰공고를 하였는바, 그 내용을 보면 다음과 같다. - 입찰참가자격: 건설업법에 의한 일반건설업중 토목공사업면허 보유업체로서 경상남도에 주된 영업소를 두고 소정의 입찰등록을 필한 자

(다) 청구인은 1996. 10. 17. 위 공사에 입찰하여 낙찰받아 1996. 10. 24.발주자인 △△시와 공사도급계약(공사대금 9,647만9,680원)을 체결한 후 1996. 11. 1. 공사착공계 및 예정공정표를 제출하고 건설기술자 이○○을 현장대리인으로 임명, 공사착수하여 1997. 2. 3. 위 공사를 완공하고 공사대금전부를 수령하였다. (라) 감사원은 1998. 7. 1.～ 1998. 7. 10. 및 1998. 7. 13.～1998. 7. 25.사이에 공직기강 실태를 점검한 결과 청구인을 포함한 △△시 소관의 6개공사의 도급업체가 불법하도급을 하였다는 이유로 1998. 8. 21. △△시장에게 건설산업기본법 제83조제6호(구건설업법 제52조제1항제4호)의 규정에 의하여 청구인에 대하여 영업정지등 의법조치를 하도록 요구하였고 이에 △△시장은 1998. 9. 8. 부산지방국토관리청장에게 청구인에 대한 행정처분 의뢰(불법하도급이유)를 하였으며, 부산지방국토관리청장은 1998. 9. 18. 건설교통부장관에게 청구인이 건설산업기본법 제29조제1항(구건설업법 제22조제1항)을 위반하여 일괄하도급을 하였다는 이유로 처분요구를 하였다. (마) 건설교통부장관은 1998. 10. 9.청구인에 대한 청문을 실시하였는 바, 청문결과요약서에 의하면 청구인은 일반건설업자가 전문공사만으로 구성된 ‘△△동 과학고교 주변 하수도 설치공사’를 1996. 10. 24. △△시로부터 도급받고(공사금액 9,647만 9,680원) 1996. 11. 5. 철근콘크리트 공사업자인 ◇◇개발(주)에 3,875만 3,000원에 하도급한 사실을 인정하였다고 되어있다. (바) 건설교통부장관은 감사원이 지적한 일괄하도급위반에 대한 사항을 조사하였는 바, 이는 일괄하도급이 아닌 부분하도급으로서 불법하도급이 아닌 것으로 판정되어 이에 대하여는 처분을 한 바 없다. (사) 그러나 건설교통부장관은 1998. 11. 7. 청구인에 대하여 청구인은 구건설업법 제12조제1항에 의하여 일반건설업자는 전문건설업자가 시공할 수 있는 건설공사(전문공사)만을 도급받아 시공할 수 없음에도 이를 위반하였다는 이유로 구건설업법 제50조제2항제1호 및 동법시행령 제49조제2항 별표6-나-1에 따라 628만4,000원의 과징금부과처분을 하였다. (아) 발주자인 △△시의 입찰담당자가 제출한 자료에 의하면, 공사설계서에는 이 공사가 토공, 구조물공, 포장공, 부대공으로 구성되고, 구조물공은 다시 전문공사업중 철근ㆍ콘크리트공사와 상ㆍ하수도설비공사로 되어 있으며, 포장공은 인터록킹 포장으로서 철근ㆍ콘크리트공사에 해당되는 것으로 기재되어 있어 입찰담당자는 이 건 공사가 토공사, 철근ㆍ콘크리트공사, 상ㆍ하수도설비공사의 3개 전문공사로 구성된 복합공사로서, 이는 구건설업법 제12조제2항에 해당하는 2개이상의 전문공사로 복합된 공사로 보았고, 또한 1건 공사의 공사금액이 7,000만원을 초과하므로 동법시행령 제18조의 부대공사로 보기도 어려워 이를 포괄적으로 수용하는 일반건설업(토목공사업)자를 선정함이 타당하다고 판단하여 위 공사의 입찰참가자격을 ‘토목공사업면허 보유자’로 제한하였다고 되어 있다. (자) 건설교통부의 구건설업법령에 대한 유권해석(건경 58070-36호)에 의하면, 송수관로 부설공사에서 터파기등 토공사를 부대공사로 보아 상ㆍ하수도 설비공사업자에게 이를 모두 하도급할 수 있는 지 여부에 대하여 ‘토공사가 구건설업법시행령 제18조제1항의 규정에 의하여 상ㆍ하수도 설비공사의 부대공사에 해당되는 때에는 이를 상ㆍ하수도 설비공사업자에게 하도급할 수 있을 것이나, 위 공사가 부대공사에 해당하는지의 여부는 당해공사의 설계내용, 시공기술상의 특성, 현지여건 등을 감안하여 발주자가 사실 판단할 사항이다’라고 하였다. (차) 건설교통부장관이 이 건 처분을 하였으나 1999. 1.1.자로 시ㆍ도지사에게 처분권한이 위임이 되어 경남도지사가 피청구인이 되었다. (2) 살피건대, 구건설업법 제12조(건설업자의 영업범위)에 의하면 일반건설업자는 전문건설업자가 시공할 수 있는 건설공사(이하 ‘전문공사’라 한다)만을 도급받아 시공하여서는 아니된다고 규정되어 있는 반면 전문건설업자는 2이상의 전문공사에 해당하는 공사가 복합된 건설공사를 도급받을 수 없다고 규정되어 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 청구인이 도급받은 이 건 ‘하수도 설치공사’에 대하여 발주자인 △△시가 이 건 공사의 입찰공고시 일반건설업자(토목공사업면허소지자)에게 입찰참가자격이 있다고 공고하였고 그에 따라 일반건설업자인 청구인이 입찰에 참가하여 낙찰받은 것이므로 낙찰받은데 있어 청구인에게 귀책사유가 있다고 할 수 없는 점, 또한 공사를 낙찰받은 후 도급계약을 체결하지 않으면 지방재정법 제62조 및 동법시행령 제71조의 규정에 의하여 1월이상 2년이내의 입찰참가자격제한을 받게 되어 있어 청구인이 도급계약의 체결을 할 수 밖에 없었을 것이라는 점등에 비추어 볼 때, 최초의 입찰공고 및 이에 따른 입찰이 잘못되었다는 이유로 피청구인이 행한 이 건 처분은 위법ㆍ부당한 처분이라고 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1999-01728

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[ 참조조문 ]

지방재정법시행령 제71조

건설업법

건설산업기본법 제29조 제83조

지방재정법 제62조

건설산업기본법시행령 제49조

[ 사건명 태그]

과징금부과처분취소청구