국민권익위원회 1998-00857, 1998. 4. 24., 기각

【재결요지】 사 건 98-00857 재단법인설립불허가처분취소청구 청 구 인 최 ○ ○ 경기도 ○○시 ○○구 ○○동 ○○아파트 415동 2502호 대리인 변호사 노 ○ ○외 9인 피청구인 강원도지사 청구인이 1997. 1. 15. 제기한 심판청구에 대하여 1998년도 제10회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 1997. 11. 3. 청구인에 대하여 한 재단법인설립불허가처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 청구외 장○○ 소유의 강원도 ○○시 ○○면 ○○리 산 90-2 소재 임야 105,917평방미터(이하 “이 건 임야”라 한다)에 재단법인이 설치하는 사설묘지(이하 “사설법인묘지”라 한다)를 조성ㆍ운영하기 위하여 재단법인 설립허가를 신청하였으나, 피청구인은 정부의 공설묘지중심의 묘지정책으로 시ㆍ군별로 1개씩 공설묘지가 조성중에 있고, 사설법인묘지로 인하여 수려한 자연경관이 훼손될 우려가 있으며, ○○시의 향후 묘지수급상 사설법인묘지의 신설이 불필요하다는 이유로 이 건 처분을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인들은 다음과 같이 주장한다. 가. 매장및묘지등에관한법률(이하 “법”이라 한다) 제8조의 규정에 의한 사설묘지설치허가행위는 동법시행령 제5조제2항 등에 정해진 기준에 적합하기만 하면 허가를 해주어야 하는 기속행위(대법 1995. 12. 22. 95추32 판결)인 바, 이 건 임야는 사설묘지설치를 위한 법적인 요건을 모두 갖추고 있으므로 당연히 재단법인설립허가를 해주어야 한다. 나. 강원도에 있는 묘지의 수가 타도에 비하여 적고 ○○시의 경우 공설묘지가 1개, 사설법인묘지가 2개 있으나 공설묘지는 이미 만장 상태이고, 사설법인묘지도 포화상태에 가까울 뿐 아니라 수도권에 쓸 만한 묘지터가 거의 고갈상태에 이르러 대규모 사설법인묘지가 필요한 상태이다. 다. 이 건 임야는 이미 1970년경 국토이용계획상 집단묘지지구로 지정되었고 인근에 사설법인묘지인 ○○공원묘지가 설치되어 있어 다른 용도로도 사용하지 못하였는데 국토이용계획대로 집단묘지로 사용하려는 것을 금지하는 것은 납득하기 어렵다. 라. 청구인은 공원묘지를 조성하여 호화분묘의 설치를 막고 화장 및 납골당이용을 장려함으로써 건전한 장묘문화 발전에 이바지 하려는 것이므로 정부의 묘지공원화시책과도 부합한다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 정부에서는 장묘제도개선의 기본방향을 산발적이고 무분별한 사설묘지의 설치억제, 묘지의 집단화ㆍ공원화 등에 두고 있고, 법 제7조의 규정에 의하면 지방자치단체별로 공설묘지설치를 의무화하고 있는 바, 이를 위하여 강원도에서는 이미 설치된 3개의 공설묘지와 7개의 사설법인묘지외에 1993년도부터 시ㆍ군별 공설묘지조성계획에 따라 16개 시ㆍ군별로 공설묘지를 조성하고 있어 더 이상의 사설법인묘지는 필요하지 않다. 나. 최근 사설법인묘지설치를 희망하는 재단법인 설립허가신청민원이 빈번하게 발생하고 있으나, 이를 모두 수용하게 되면 강원도의 수려한 자연경관이 훼손될 염려가 크다. 다. 이 건 임야가 소재한 ○○시의 경우 이미 기존의 사설법인묘지만으로 1,500여기를 매장할 수 있어 3년간 사용이 가능하고, 또한 기존의 납골당을 증축하고 있어 묘지공급에는 아무런 문제가 없으며, 그 후 발생하는 묘지수요에 대하여는 ○○시 ○○면 ○○리 산 133번지의 165,000㎡ 부지에 10,000기를 매장할 수 있는 규모의 공설묘지를 2001년 완공목표로 현재 설계용역중에 있는 바, 이 공설묘지가 완공되면 향후 30년간 묘지 공급이 가능하여 더 이상의 사설법인묘지는 필요하지 아니하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 민법 제32조 매장및묘지등에관한법률 제7조제1항, 제8조제1항ㆍ제2항, 제8조의2 동법시행령 제5조제1항ㆍ제2항제1호가목, 제9조 행정권한의위임및위탁에관한규정 제42조제9항제12호 보건복지부소관비영리법인의설립및감독에관한규칙 제4조제1항 나. 판 단 (1) 피청구인이 제출한 묘지장기수급계획에 따른 시범공설묘지조성계획(1991. 11. 22), 법인설립 신청에 대한 ○○시장의 의견서, 보건복지부의 장묘업무관리지침(1997. 7), ○○시의 1998년도 공설묘지조성사업추진계획(1997. 9. 10), 청구인이 제출한 법인설립허가신청서, 토지이용계획확인서 등 각 사본의 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1997. 10. 10. 이 건 임야에 사설법인묘지를 조성할 목적으로 피청구인에게 가칭 재단법인 △△공원묘원(이하 “ △△공원묘원”이라 한다) 설립허가를 신청하였으나, 피청구인은 정부의 공설묘지중심의 묘지정책으로 시ㆍ군별로 1개씩 공설묘지가 조성중에 있거나 이미 조성되어 묘지수급상 별도의 사설법인묘지의 설치가 필요하지 아니하고, 사설법인묘지의 설치로 인하여 수려한 자연경관이 훼손될 우려가 있다는 등의 이유로 청구인에 대하여 재단법인설립불허가처분을 하였다. (나) 이 건 임야의 소유자는 청구인의 남편이자 △△공원묘원의 이사인 청구외 장○○이고, 이 건 임야의 국토이용관리법상 용도지역은 준도시지역이고 용도지구는 집단묘지지구이다. (다) 강원도는 1991. 11. 22. 공설묘지조성계획을 수립하고 1993년부터 공설묘지조성사업을 시작하여 1997년말 현재 ○○군 및 ○○군은 묘지조성을 완료하였고, ○○시ㆍ○○군ㆍ○○군ㆍ○○군 및 ○○군은 묘역조성공사중이며, ○○시 및 ○○군은 묘역조성을 위한 진입로개설공사중이고, ○○시ㆍ○○시ㆍ○○군 및 ○○군은 묘역조성공사를 위한 설계를 완료하였으며, ○○시는 묘역조성공사를 위한 설계중이다. (라) ○○시에는 공설묘지 1개소, 사설법인묘지 2개소가 있고 1997년말 현재 공설묘지는 만장상태이나 사설법인묘지는 매장능력 10,613기중 1,562기가 남아있어 향후 3년정도 매장이 가능하다. (마) ○○시에서는 ○○시 ○○면 ○○리 산 133번지의 부지 165,000㎡에 매장능력 10,000기의 공설묘지를 2001년까지 완공하기 위하여 우선 1997. 10. 16.부터 1998. 5. 13.까지 5억원(민자유치)을 투자하여 설계용역중에 있고, 기존의 납골당을 151평 증축하기 위하여 국비 2억8천300만원, 시비 1억2천 100만원의 예산으로 사업시행중에 있다. (2) 살피건대, 법 제8조제2항 및 동법시행령 제5조제2항제1호가목의 규정에 의하여 사설법인묘지를 설치하고자 하는 자는 민법 제32조의 규정에 의한 재단법인설립허가를 받아야 하고, 민법 제32조의 규정에 의한 비영리법인의 설립에 관한 주무관청의 허가는 본질상 재량행위로서 주무관청이 법인설립 불허가처분을 함에 있어 사실의 기초를 결여하였다든지 또는 사회관념상 현저하게 타당성을 잃었다는 등의 사유가 있지 아니하는 한 그 불허가 처분에 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다고 할 수 없다 할 것인 바, 위 인정사실에 의하면, 법 제7조의 규정과 정부의 공설묘지중심의 묘지정책에 따라 강원도내 16개 시ㆍ군에 이미 공설묘지조성계획이 구체적으로 시행되고 있는 점, 이 건 임야가 소재한 ○○시에서도 ○○시 ○○면 ○○리 산 133번지에 공설묘지를 설치하기 위하여 설계용역이 마무리 단계에 있고 기존에 ○○시에 설치되어 있는 사설법인묘지의 잔여매장능력과 확장공사가 진행중인 납골당만으로도 공설묘지가 설치되기 전까지 묘지수급상 별다른 지장이 없을 것으로 판단되는 점, 비록 이 건 임야가 국토이용계획상 집단묘지지구로 지정되어 있기는 하나 국토이용계획이라 함은 국토의 종합적인 이용ㆍ관리에 관한 견지에서 장래를 향한 토지이용계획이라 할 것이어서 청구인이 원하면 어느 때고 집단묘지로 이용할 수 있는 것이 아니라 공익상의 필요가 있을 때는 이를 제한 할 수 있는 점을 고려하면, 청구인의 재단법인설립허가신청에 대하여 피청구인이 묘지수급상 별도의 사설법인묘지가 필요하지 아니하다는 이유로 재단법인설립허가신청을 불허가함에 있어 사실의 기초를 결여하였다든지 또는 사회관념상 현저하게 타당성을 잃었다는 등의 사유가 없다 할 것이므로 이 건 처분이 재량권을 일탈 또는 남용하였다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1998-00857

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[ 참조조문 ]

매장및묘지등에관한법률

민법 제32조

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재단법인설립불허가처분취소청구

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민법 제32조

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