국민권익위원회 1997-07807, 1998. 2. 13., 기각

【재결요지】 사 건 97-7807 건설업영업정지처분취소청구 청 구 인 ○○건설(주) (대표이사 이 ○ ○) 전라북도 ○○시 ○○구 ○○동 453-2 대리인 변호사 하 ○ ○외 4인 피청구인 건설교통부장관 청구인이 1997. 11. 15. 제기한 심판청구에 대하여 1998년도 제4회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 1997. 11. 13. 청구인에 대하여 한 1월(1997. 11. 26 - 1997. 12. 25)의 건설업영업정지처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 청구외 (주)○○고속건설과 공동으로 청구외 ○○공사(이하 “발주자”라 한다)의 ○○지구 제2차공사 3공구(이하 “이 건 공사”라 한다)를 도급받아 공사를 수행함에 있어 고의ㆍ과실로 인하여 건설공사의 시공을 조잡하게 하였다는 이유로 피청구인이 1997. 11. 13. 청구인에 대하여 1월(1997. 11. 26. - 1997. 12. 25.)의 건설업영업정지처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 이 건 공사는 매 공정마다 시공회사와 발주처 감독관의 공정 완료 확인 및 검측과정을 거쳐 엄정하게 시행되었던 것이고, 이는 공정 진행상 파일공정이 완료된 부분에서는 시방서대로 시행하고 있는 것이 확인되어 아무런 문제점이 지적되지 아니한 것을 보면 알 수 있는 바, 감사원 감사에서 지적된 사항들은 다음에서 설명되는 바와 같이 감사관이 공정내용을 잘 이해하지 못하였거나 아니면 실적을 위한 감사를 함으로써 문제가 된 것에 지나지 않는다. (1) 통상적인 파일(말뚝) 항타(抗打)후 수정과정을 보면, 1줄의 파일을 항타한 후 그 파일 편차를 확인하여 편차가 150㎜를 초과하는 경우 보강타를 실시하도록 되어 있고, 이 건 공사와 같은 연약지반의 경우는 버림콘크리트 타설후에 다시 파일 편차를 확인하여 보강타를 시공하는 2차 수정과정을 거치게 되어 있는데, 감사원 감사에서 문제가 된 507동의 경우, 청구인이 2차 수정과정을 거치기도 전의 단계에서, 감사관이 파일 편차를 지적하면서 구조 안전에 대한 검토없이 시공하였다고 하는 것은 적정한 단계에서의 지적이 되지 못하는 것이다. (2) 512동 175번 말뚝의 말뚝이음시 상하말뚝의 축선이 일직선을 유지하지 못하고 있다고 지적되었으나, 당시 청구인은 원래 113번 말뚝의 하부말뚝을 항타한 후 상부 말뚝을 얹어 놓는 작업을 하고 있었는데, 175번 말뚝의 동재하시험(動載荷시험)이 급하니 용접만 하고 이동하라는 감사원 감사관과 발주자 감독관의 지시에 따라 항타기를 113번 파일에서 분리하여 175번 말뚝의 동재하시험을 마친 후 다시 113번 말뚝으로 항타기를 이동하는 중에 113번 말뚝의 지상 노출 부분이 연약지반인 관계로 경사가 생긴 것으로 보이게 된 것으로서, 감사원의 지적사항은 사실과 다르다. (3) 기울기 허용한계(말뚝길이의 1/50)를 초과하여 경사지게 시공하였다고 지적되었으나, 위 감사시 감사관은 파일의 선단부를 거울로 비추어 보고 일부 파일에 대하여 내부의 1/4이상이 보이지 않는다고 하면서 그것들이 허용경사도 1/50을 초과한 것처럼 지적하였던 것으로, 이러한 지적은 정확하지도 아니할 뿐만 아니라, 가사 위와 같은 상태라 하여도 위 파일의 길이가 20m 이므로 40㎝가 기울기 허용한계인데, 위 파일의 내부직경은 27㎝에 불과하므로 위 파일의 내부를 거울로 비추어 보아 그 1/4 이상이 보이지 않는다 하여 위 파일이 40㎝ 이상 기울었다고 단정할 수도 없는 것이다. (4) 이 건 공사현장에서는 파일의 두부와 끝부분의 콘크리트와 철판부분에서 물이 침입하는 현상이 발생하여, 청구인은 감사 이전부터 그러한 문제점을 알고 내부에 물이 유입된 말뚝에 대하여는 콘크리트 속채움방법으로 말뚝의 안전성을 확보하여 왔으며, 이러한 방법은 연구기관의 검토 결과 제시된 것이기도 하다. 나. 피청구인은 구 건설업법(이하 “법”이라 한다) 제52조제1항제7호의 규정에 의하여 이 건 처분을 하였으나, 위 법은 이미 폐지되어 그 효력이 상실된 법률이므로 피청구인이 그에 근거하여 한 이 건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 다. 전체공사중 일부 공사 부분을 조잡하게 시공하였다 하더라도 그것이 공사 완성전에 바로 잡아져 정상적으로 공사가 완성된 경우에는 법 제52조제1항제7호에서 말하는 “고의ㆍ과실로 인하여 건설공사의 시공을 조잡하게 한 때”에 해당되지 않는다고 보아야 할 것인 바, 이 건 공사에서 문제가 되었던 부분은 모두 공사 완공전에 청구인에 의하여 완벽하게 바로 잡아졌으므로 청구인의 경우는 위 법 제52조제1항제7호에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 라. 이 건 처분은 그로 인하여 청구인이 입게 되는 불이익의 정도가 그로 인하여 유지하고자 하는 공익상의 필요에 비하여 현저하게 커서 이익교량의 원칙에 위배되며 재량권의 범위를 벗어난 것으로서 위법하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 시방서의 규정에 따라 구조검토를 한 후 보강시공을 하였다고 주장하면서, 감사원 감사는 실적을 위한 감사이고 감사관이 마치 청구인이 아무런 잘못이 없는데도 불구하고 근거없이 지적을 한 것처럼 주장하나, 청구인은 말뚝시공을 함에 있어서 건축공사표준시방서상의 허용범위인 150㎜의 편차를 초과한 155㎜～ 220㎜ 의 시공오차가 발생하였음에도 불구하고 이에 대한 구조검토를 하지 아니한 채 시공하였고, 512동 175번 말뚝의 경우 말뚝 이음시 상하 말뚝의 축선이 일직선으로 유지되지 아니하였으며, 시공된 2,384개 말뚝중 140개가 기울기 허용한계(말뚝길이의 1/50)를 초과하여 경사지게 시공되었고, 501동의 이미 시공된 102개 말뚝중 32개가 말뚝내부로 물이 유입되는 등 말뚝기초공사가 부실하게 시공된 사실이 감사원 감사에서 밝혀진 바 있으므로 청구인의 주장은 이유없다. 나. 청구인은 이미 폐지된 법규정에 의하여 이 건 처분을 한 것은 위법하다고 주장하나, “건설업법 위반행위를 이유로 한 행정상의 제재처분(행위당시에는 필요적 취소사유)을 하려면 그 위반행위 이후 법령의 변경에 의하여 처분의 종류를 달리(영업정지사유로) 규정하였다 하더라도 그 법률적용에 관한 특별한 규정이 없다면 위반행위 당시에 시행되던 법령을 근거로 처분을 하여야 마땅하다”는 대법원 판례(38누383)에 비추어 볼 때, 위반행위 당시의 법령에 의한 이 건 처분은 적법한 것이다. 다. 이 건 공사의 조잡시공으로 인하여 청구인의 경우는 건설업영업정지처분 2월의 사유에 해당하나, 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수 등을 참작하여 1월로 경감한 것이므로 그 제재에 있어서 이익교량의 원칙을 위배하였다는 청구인의 주장은 이유없다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 구건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법으로 전문개정되기 전의 것) 제52조제1항제7호, 건설산업기본법 제83조제9호 구건설업법시행령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호 건설산업기본법시행령으로 전문개정되기 전의 것) 제49조제1항 [별표 6] 다목 제8호, 건설산업기본법시행령 제80조제1항 [별표 6] 다목 제10호 나. 판 단 (1) 청구인이 제출한 공사도급계약서, 공동수급협정서와 피청구인이 제출한 영업정지처분통고서(건경 58110-3137), 감사원장 명의의 감사결과통보서,청문서 등 각 사본의 기재를 종합하면 다음과 같은 사실을 각 인정할 수 있다. (가) 청구인 및 청구외 (주)○○고속건설 외 3개업체는 1996. 10. 30. 발주자와 이 건 공사에 대한 도급계약(공사금액 : 679억 8,550만원)을 체결하였다. (나) 청구외 감사원장은 1997. 6. 30. 이 건 공사를 감사한 결과, 말뚝시공을 함에 있어서 건축공사표준시방서상의 허용범위인 150㎜의 편차를 초과한 155㎜～ 220㎜ 의 시공오차가 발생하였음에도 불구하고 이에 대한 구조검토를 하지 아니한 채 시공하였고, 512동 175번 말뚝의 경우 말뚝 이음시 상하 말뚝의 축선이 일직선으로 유지되지 아니하였으며, 시공된 2,384개 말뚝중 140개가 기울기 허용한계(말뚝길이의 1/50)를 초과하여 경사지게 시공되었고, 501동의 이미 시공된 102개 말뚝중 32개가 말뚝내부로 물이 유입되는 등 말뚝기초공사가 부실하게 시공된 사실등을 각 지적하여 피청구인에게 통보하였다. (다) 피청구인은 1997. 8. 13. 청문절차를 거쳐 1997. 11. 13. 청구인에 대하여 청구인이 이 건 공사를 도급받아 공사를 수행함에 있어 고의ㆍ과실로 인하여 건설공사의 시공을 조잡하게 하였다는 이유로 이 건 처분을 하였다. (2) 위 인정사실에 의하면, 이 건 공사중 파일항타공사는 건축공사 표준시방서에 위배하여 고의ㆍ과실로 건설공사의 시공을 조잡하게 한 사실이 명백하다 할 것이므로, 피청구인이 관계법령의 규정에 근거하여 행한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다 할 수 없을 것이다. 한편, 청구인은 이미 폐지된 구 건설업법 규정에 의하여 이 건 처분을 한 것은 위법하다고 주장하나, 구 건설업법은 청구인의 주장처럼 폐지된 것이 아니라 건설산업기본법으로 전문개정된 것으로서 “고의ㆍ과실로 인하여 건설공사의 시공을 조잡하게 한 때”에 대한 제재조항이 그대로 규정되어 있고, 행위 당시의 구 건설업법과 처분시의 건설산업기본법 사이에 처분의 종류와 내용이 다르지도 아니하므로, 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1997-07807

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[ 참조조문 ]

건설업법

건설산업기본법 제83조

건설산업기본법시행령 제80조

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건설업영업정지처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

건설산업기본법 제83조 건설산업기본법시행령 제80조

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