국민권익위원회 1996-00078, 1996. 6. 14., 기각

【재결요지】 청구인은 위 세흥건설에 강교제작을 하도급하면서 용접부분등이 설계대로 시공되지 아니하고 조잡 시공된 데 대한 관리ㆍ감독을 소홀히 한 과실이 있음이 분명하다 할 것이고, 한편 법 제50조제1항제2호의 규정에 의한 하자라 함은 고의 또는 과실여부에 관계없이 설계기준이 구체적으로 명시되지 아니하여 발생되거나 설계기준이 구체적으로 명시되고 설계대로 시공된 공사에서 발생한 흠결의 경우를 말하는 것이고, 설계기준이 구체적으로 명시되어 있음에도 시공과정에서 고의 또는 과실로 설계기준에 맞지 아니하게 시공한 사항의 경우에는 법 제52조제1항제7호의 규정에 의한 조잡 시공에 해당한다고 할 것이므로 청구인의 주장은 이유없다 할 것이며, 부실시공을 근절하여 국민의 생명과 재산을 보호하려는 법익과 건설업계가 어려운 처지에 있다는 점을 적절히 비교형량하고 청문등 관계법령에 의한 적법한 절차를 거쳐 한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수는 없다 할 것이다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 청구인이 1996. 3. 7. 청구인에 대하여한 1월(1996. 3. 11. - 1996. 4. 10.)의 철강재설치공사업영업정지처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 1994. 8. 11. 청구외 ○○구청장이 발주한 ○○근린공원연결구름다리 겸 상징탑설치공사를 시공하는 과정에서 강교제작을 조잡시공하였다는 이유로 피청구인이 1996. 3. 7. 청구인에 대하여 1월(1996. 3. 11.～1996. 4. 10)의 철강재설치공사업영업정지처분을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은, 피청구인이 이 건 영업정지처분의 근거로 건설업법(이하 “법”이라 한다) 제52조제1항제7호의 “고의과실로 인하여 건설공사의 시공을 조잡하게 한 때”를 들고 있으나 “조잡”의 개념은 위 법에 아무런 규정을 두고 있지 아니하고, 같은 법 시행령 제49조제1항 별표 6에 “조잡”의 개념을 예시한 것이 4가지 나오는 데 피청구인은 이 건 처분이 어느규정에 의한 것인지 명시적으로 밝히지는 않았으나 동 별표중 8. 설계상의 기준에 미달하게 시공하거나 설계에 정한 품질이하의 불량자재를 사용한 때에 해당하는 것으로 판단한 것처럼 보이나, 법 제50조제1항제2호의 규정에 의하면 하자담보책임기간중 수급인 또는 하수급인의 책임질 사유로 건설교통부령이 정하는 규모이상의 하자가 3회이상 발생한 때에는 6월이내의 기간을 정하여 당해 건설업자의 영업정지를 명하거나 5천만원이하의 과징금을 부과할 수 있도록 되어 있는 바, 법 제50조제1항제2호와 법 제52조제1항제7호의 규정은 중복되는 내용을 규정하고 있는 것처럼 보이고, “조잡” 및 “하자”의 개념과 위 규정들의 적용의 우선순위에 관하여는 법이 아무런 규정도 두고 있지 아니하므로 어떠한 규정을 근거로 삼아 어떤 제재를 할 것인지의 여부가 전적으로 피청구인의 자유재량에 달려있는 것처럼 보이며, 만일 위 규정들의 적용이 피청구인의 자유재량에 달려있다고 해석한다면 이는 우리 헌법의 대원칙인 비례의 원칙 및 형평의 원칙에 정면으로 반하는 결과를 초래할 것이므로 법 제50조제1항제2호 소정의 “건설교통부령이 정하는 규모이상의 하자가 3회이상 발생한 때”와 법 제52조제1항제7호 소정의 “조잡”이 동일한 내용을 중복하여 규정한 것으로 해석되어서는 아니되고, 또한 법 제50조는 제재의 내용이 “6월이내의 영업정지 또는 5천만원이하의 과징금”이고 법 제52조의 경우에는 “면허취소 또는 1년이내의 영업정지”로서 법 제52조의 경우가 보다 무거우므로 법 제52조제1항제7호 소정의 “조잡”이 최소한 제50조제1항제2호의 “건설교통부령이 정하는 규모이상의 하자가 3회이상 발생한 때”보다는 더 심한 정도의 하자 또는 조잡시공을 의미하는 것으로 해석함이 상당하며, 이와 같이 해석할 경우 법 제50조제1항제2호는 “일정 규모이상의 하자가 3회이상 발생한 경우”를 특정하고 있으므로 그에 미치지 못하는 경우에는 동조항에 근거하여 제재를 하지 못함은 물론 당연히 법 제52조제1항제7호 소정의 조잡시공에 해당하지도 아니하는 것으로 해석하여야 할 것이나, 피청구인은 위 관련규정을 오해한 나머지 잘못된 처분을 한 것이며, 또한, 철강재설치공사업면허에 대한 영업정지 1개월의 제재처분은 실질적으로 청구인회사전체의 영업을 중단시키는 중대한 제재를 하는 것인 바, 우선 청구인은 위 영업정지기간중 철강재설치 공사가 포함된 어떠한 공사에도 참여할 수 없고, ○○조합에서 보증을 받지 못하여 기왕에 수행하던 공사에 막대한 차질이 초래하여 회사 거의 전부문의 영업이 1개월동안 정지되게 되는 것이며, 정부공사입찰에서도 큰 불이익을 입게 되는 등 약 1년동안 영업전부문에 걸쳐 심각한 장애를 받게 될 것이고, 주택건설을 주로 하여 온 청구인이 극심한 경영난에 빠져 있는 현상황에서 위 영업정지처분은 법에 의하여 실현하고자 하는 공익목적의 실현보다는 청구인이 입게 될 손실이 훨씬 커서 그 재량권을 일탈한 것으로서 위법하다고 주장한다. 3. 이 사건 처분의 위법부당여부 가. 관계법령 건설업법 제52조제1항제7호의 규정에 의하면 건설교통부장관은 건설업자가 고의과실로 인하여 건설공사의 시공을 조잡하게 한 때에는 건설업의 면허를 취소하거나 1년이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다고 되어 있으며, 같은 법 시행령 제49조제2항의 규정에 의하면 건설교통부장관은 위반행위의 동기내용 또는 그 횟수 등을 참작하여 제1항의 규정에 의한 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액을 그 2분의 1의 범위안에서 경감하거나 가중할 수 있다고 되어 있고, 같은 법 시행령 별표 6. 영업정지 및 과징금의 부과기준중 다목 제8호의 규정에 의하면 법 제52조제1항제7호의 규정에 위반하여 설계상의 기준에 미달하게 시공하거나 설계에 정한 품질이하의 불량자재를 사용한 때에는 영업정지 2월에 처하도록 되어 있다. 나. 판 단 (1) 피청구인이 제출한 감사원의 감사결과처분요구서, 청문서, 건설업법위반에 대한 제재 문서등의 각 사본의 기재에 의하면 1994.8.11. 청구인이 ○○근린공원연결구름다리 겸 상징탑설치공사를 공사기간은 1994. 8. 13.부터 1995. 2. 12. 까지로, 도급금액은 6억1,776만원(계약변경으로 최종금액은 6억3,613만원)으로 하여 ○○구청장과 도급계약을 체결한 사실, 1994. 9. 12. 청구인이 이 건 공사중 상징탑보도육교공사를 (주)▽▽건설에 3억 6,190만원의 계약금액으로 하도급한 사실, 상징탑보도육교 공사의 시공실태를 표본조사(X-RAY시험)한 결과 맞이음용접부 16개소중 13개소가 불합격되고 필렛용접부 24개소중 6개소가 4급으로 판정되었으며, 현장용접부위는 용입깊이를 적정인 10밀리미터보다 8밀리미터가 부족한 2밀리미터 두께로 시공하는 등 강교의 용접공사가 부실하게 시공된 사실, 구름다리의 1,945개의 볼트이음부중 166개의 볼트체결력이 기준보다 미달되게 시공되었으며, 강재도장공사를 하면서 녹을 사전에 제거하지 아니하여 도장공사후 강재표면에 녹이 발생한 사실 등을 각 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, 청구인은 위 ▽▽건설에 강교제작을 하도급하면서 용접부분등이 설계대로 시공되지 아니하고 조잡시공된 데 대한 관리감독을 소홀히 한 과실이 있음이 분명하다 할 것이다. (2) 한편, 청구인은 이 건 공사는 법 제52조제1항제7호 소정의 “조잡시공”에 해당하지 아니하고 법 제50조제1항제2호의 규정에 의한 하자담보책임기간내에 발생한 하자이므로 피청구인이 법적용을 잘못한 위법이 있다고 주장하나 살피건대, 법 제50조제1항제2호의 규정의 의한 하자라 함은 고의 또는 과실여부에 관계없이 설계기준이 구체적으로 명시되지 아니하여 발생되거나 설계기준이 구체적으로 명시되고 설계대로 시공된 공사에서 발생한 흠결의 경우를 말하는 것이고, 설계기준이 구체적으로 명시되어 있음에도 시공과정에서 고의 또는 과실로 설계기준에 맞지 아니하게 시공한 사항의 경우에는 법 제52조제1항제7호의 규정에 의한 조잡시공에 해당한다고 할 것이므로 청구인의 주장은 이유없다 할 것이며, 부실시공을 근절하여 국민의 생명과 재산을 보호하려는 법익과 건설업계가 어려운 처지에 있다는 점을 적절히 비교형량하고 청문등 관계법령에 의한 적법한 절차를 거쳐 한 이 건 처분이 위법부당하다고 할 수는 없다 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1996-00078

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