국민권익위원회 00행심 2013-19, 2013. 4. 30., 기타

【재결요지】 ‘훌라’라는 도박을 한 사실은 다툼이 없으나, 이 사건 도박에 참여한 손님 5명이 같은 동네 주민이고 판돈이 1인당 62천원인 것을 감안하면 이 건 도박행위가 형법상 금지된 도박이 아니라 일시적 오락이라고 볼 것이며, 과거 위반전력이 없는 점 등을 감안하면 이 건 처분이 다소 과중하다. 【주문】 피청구인이 2013. 1. 25. 청구인에게 한 영업정지 2개월의 처분은 이를 영업정지 10일에 갈음하는 과징금으로 변경한다. 【청구취지】 피청구인이 2013. 1. 25. 청구인에게 한 영업정지 2개월(2013. 2. 12 ~ 2013. 4. 12)의 처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 ◯◯광역시 ◯◯군 ◯◯읍 ◯◯리 7B 2-1N에서 일반음식점인 ‘◯◯◯◯’(이하 ‘이 건 업소’라 한다)을 2006. 11. 22.부터 운영하는 영업자이다. ◯◯◯◯경찰서장은 이 건 업소에서 2012. 12. 17. 19:30경부터 같은 날 23:58경까지 손님 5명이 카드를 이용하여 판돈 311,000원을 걸고 속칭 ‘훌라’라는 도박을 하는 사실을 알면서 묵인한 사실을 적발 후 피청구인에게 통보한 바, 피청구인은 처분사전통지 등의 절차를 거쳐 2013. 1. 25. 영업정지 2개월 처분(이하 ‘이 건 처분’이라 한다) 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 사건 당일 동네에 거주하시는 5명이 방문하였고 오후 9시가 되어 청구인이 손님들에게 가게를 마쳐야겠다고 하자 손님들이 할 이야기가 더 남아있다고 하여 청구인은 주거지(이 건 업소 3층)로 올라갔고 약 3시간 후 내려와 보니 손님들은 없었다. 사건 이후 2012. 12. 20. ◯◯◯◯경찰서에서 조사를 받고 나서야 그 당시 손님들이 도박한 사실을 알게 되었다. 나. 경기불황으로 인해 손님이 없어 매달 적자에 허덕이며 어렵게 생계유지만 하고 있는 실정이며, 청구인의 남편은 지역에서 봉사활동을 많이 하여 법에 저촉되는 일은 단 한번도 하지 않았다. 지금까지 양심껏 장사를 하였고 법의 테두리를 단 한 번도 벗어나면서 영업을 하지 않았다. 다. 청구인의 어려운 사정을 참작하여 용서를 해 주시면 이런 일이 없도록 할 것이며, ◯◯지방검찰청으로부터 기소유예처분을 받았으므로 그 처분을 경감 받을 수 있도록 선처를 바란다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. ◯◯◯◯경찰서 사건송치 서류에 의하면 2012. 12. 16. 19:30경 청구인이 이 건 업소 내에서 손님 5명이 카드 52매로 최초 7장의 카드를 받아 같은 숫자나 같은 무늬를 맞추면 카드를 버리고, 먼저 카드를 버리는 사람이 승리하여 나머지 사람의 남은 카드에 따라 1회당 1,000원에서 4,000원까지 승자에게 지급하는 방식으로 수십 회에 걸쳐 판돈 311,000원을 가지고 속칭 ‘훌라’라는 도박행위를 돕기 위해 그 장소를 제공함으로써 도박 행위를 용이하게 하였으며 청구인이 이를 시인하였으므로 「식품위생법」제44조 제1항을 위반한 점은 명백하다 할 것이다. 나. 다만, 청구인이 ◯◯지방검찰청으로부터 기소유예 처분을 받은 것에 대해서는 행정심판청구와 상관없이 「식품위생법 시행규칙」제89조에 따라 영업정지처분 기간의 1/2을 경감하여 영업정지 1개월로 변경 처분할 예정이므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 ○「식품위생법」제1조, 제36조, 제44조, 제75조, 제82조 ○「식품위생법 시행령」제21조, 제29조 ○「식품위생법 시행규칙」제57조, 제89조, 제92조〔별표 17〕,〔별표 23〕 나. 판단 (1) 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서 등 각종 증거서류와 청구인이 행정심판위원회 구술심리에 출석하여 진술한 내용 등을 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2006. 11. 22.부터 ‘◯◯◯◯’이라는 상호로 영업장 면적 106.51㎡ 규모의 일반음식점을 현재까지 운영하고 있다. (나) ◯◯◯◯경찰서장은 2012. 12. 17. 19:30경부터 같은 날 23:58경까지 손님 5명이 도박을 하는 사실을 알면서 묵인한 위반사실을 적발하여 피청구인에게 통보하였다. (다) ◯◯지방검찰청검사장은 위 (나)항의 사실에 대하여 2013. 1. 24.피의자 정◯◯(청구인)에게 기소유예 처분을 하였다. (라) 피청구인은 처분사전통지 등의 절차를 거쳐 2013. 1. 25. 이 건 업소에 대하여 영업정지 2개월 처분을 하였다. (마) 청구인은 이 건 처분에 대해 집행정지신청이 2013. 2. 15. 인용되어 행정심판일 2013. 4. 30. 당일 영업정지일 3일 경과하였다. (2) 살펴보건대, (가) 「식품위생법」제44조제1항 및「같은 법 시행규칙」제57조〔별표 17〕에 따르면 ‘식품접객영업자는 업소 안에서는 도박이나 그 밖의 사행행위 또는 풍기문란행위를 방지하여야 하며, 배달판매 등의 영업행위 중 이러한 행위를 조장하거나 묵인하여서는 아니 된다’라고 규정하고 있고, (나)「식품위생법」제75조 및「같은 법 시행규칙」제89조 관련〔별표 23〕 에 따르면, ‘식품접객업자는 업소 안에서 도박이나 그 밖의 사행행위 또는 풍기문란행위를 방지하여야 하며, 배달판매 등의 영업행위 중 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위를 하였을 때 1차 위반 시에 영업정지 2개월 처분을 하여야 하고, 검찰의 기소유예 처분 등의 경우에 2분의 1 감경할 수 있다.’고 명시하고 있다. (다) 또한, 도박행위가 형법상 금지된 도박에 해당하는 가, 아니면 일시적인 오락의 정도에 불과한 것인가 하는 점은 도박의 시간과 장소, 도박에 건 재물의 가액 정도, 도박에 가담한 자들의 사회적 지위나 재산 정도 및 도박으로 인한 이득의 용도 등 여러 가지 객관적 사정을 참작하여 결정하여야 한다는 것(대법원 1985. 4. 9. 선고 84누692)이 대법원 판례의 입장인 것을 고려하여야 한다. (3) 위 인정사실에 의하면, - ◯◯◯◯경찰서의 사건처리결과 통보, 청구인이 행정심판위원회에서 진술한 내용 등을 종합하여 볼 때, 사건당일 이 건 업소에서 손님 5명이 카드를 이용하여 판돈 311,000원을 걸고 속칭 ‘훌라’라는 도박을 한 사실은 다툼이 없다. - 그러나, 이 사건 도박에 참여한 손님 5명이 같은 동네 주민이고 판돈이 1인당 62천원인 것을 감안하면 이 건 도박행위가 형법상 금지된 도박이 아니라 일시적 오락이라고 볼 것이며, 과거 위반전력이 없는 점 등을 감안하면 이 건 처분이 다소 과중하다고 할 것이다. 5. 결론 그렇다면, 청구인의 청구는 일부 이유 있다고 인정되므로 이를 감경하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 00행심 2013-19

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[ 참조조문 ]

식품위생법시행규칙 제57조 제89조

식품위생법 제44조

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식품위생법 제44조 식품위생법시행규칙 제89조 식품위생법시행규칙 제57조

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