국민권익위원회 행심2011-15210, 2012. 3. 13., 기각

【재결요지】 건설공사의 도급이란 원도급ㆍ하도급ㆍ위탁 기타 명칭의 여하에 불구하고 건설공사를 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다고 되어 있고, 당사자일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다고 되어 있는바, 청구인이 이 사건 공사 발주자인 〇〇화학(주)와 체결한 공사계약서에 따르면, 총 공사금액을 16억 850만원으로 하고 공사부문별로 각각의 금액이 명시되어 있고, 계약목적물을 정해진 납품장소에 정해진 기한까지 설치 완료하도록 되어 있으며, 청구인에게 이 사건 공사도중 안전과 재해에 관한 일체의 책임을 지우고 있고, 이 사건 공사를 시행함에 있어 해당 계약을 성실히 이행함을 목적으로 하면서 양당사자가 확인 날인한 점 등에 비추어 볼 때, 위 계약은 건설공사의 도급계약으로 그 효력이 생긴 것으로 볼 수 있으며, 청구인은 관할 행정청에 건설업으로 사업자등록이 정상적으로 되어 있고, 비록 계약서상 도급계약으로 인한 경제적 이득이 없어 보이기는 하나 그러한 사정만으로 당사자간 자유의사에 따라 체결되어 그 효력이 발생된 건설공사의 도급계약을 부인하기는 어려우므로, 청구인이 이 사건 공사의 원수급인으로 보험가입자에 해당한다는 이유로 한 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없음 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2011. 5. 25. 청구인에게 한 산업재해보상보험료 및 고용보험료 2,319만 3,100원과 2011. 6. 6. 청구인에게 한 고용보험료 인상분 12만 8,680원의 부과처분을 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 피청구인은 충청남도 〇〇시 〇〇면 소재 ‘IRON OXIDE 생산시설 제작설치 및 증축공사’(이하 ‘이 사건 공사’라 한다) 현장에서 발생한 근로자 〇〇〇의 업무상 재해 관련 자료를 검토한 결과, 청구인이 이 사건 공사의 원수급인으로 보험가입자에 해당한다는 이유로 2011. 5. 25. 청구인에게 산업재해보상보험료(이하 ‘산재보험료’라 한다) 및 고용보험료 2,319만 3,100원과 2011. 6. 6. 고용보험료 인상분 12만 8,680원을 부과(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 가. 〇〇화학(주)는 공장증축과 관련하여 행정관청으로부터 정책자금을 지원받기 위해 상호는 ��로, 대표는 청구인으로 하여 임시로 사업자등록을 하고, 청구인과 형식적인 공사계약을 한 후 다시 청구인 명의로 공사부문별로 각각의 도급계약을 체결하였다. 따라서 청구인은 원수급인이 아닌 이 사건 공사 관련 사무일체를 위임받은 시행사 또는 대리인으로 보아야 한다. 나. 청구인은 「건설산업기본법」에 따른 건설업자가 아니기 때문에 이 사건 공사의 도급을 받을 수도 없을 뿐만 아니라 〇〇화학(주)와 계약한 건축부문 공사금액 그대로 (주)〇〇건설과 표준도급계약서에 따라 도급계약을 하였으며, 위 건설사는 해당 도급공사에 대해 원수급인으로 피청구인에게 건설공사 개시신고를 하고, 이 사건 공사에 추가로 발생하는 비용은 〇〇화학(주)에서 처리하였으며, 청구인에게 이 사건 공사로 인해 경제적 이득이 전혀 없는 점 등은 청구인과 〇〇화학(주)가 한 이 사건 공사계약이 도급계약이 아님을 반증하는 것이므로, 피청구인이 청구인을 이 사건 공사를 최초로 도급받은 원수급인으로 보아 한 이 사건 처분은 부당하다. 3. 피청구인 주장 가. 이 사건 공사의 발주자 〇〇화학(주)가 청구인과 공사계약을 체결하고, 다시 청구인이 각 공사부문별로 (주)〇〇건설 등과 도급계약을 체결하였으므로 청구인이 이 사건 공사를 최초로 도급받아 수행한 원수급인에 해당한다. 나. 보험료 징수와 관련해서는 「건설산업기본법」에 따른 건설업자 여부와는 무관하며, 청구인이 국세청에 정상적으로 사업자등록이 되었음이 확인되고, 청구인은 이 사건 공사의 발주자인 〇〇화학(주)의 대리인격이 아닌 별도의 사업주로 판단하여야 하며, 공부상 등재된 사업주는 모든 법적 행위를 하는 자로 법률적 책임이 사업주에게 있다 할 것이고, 청구인을 이 사건 공사의 대리인으로 인정할 만한 근거도 전혀 없다. 따라서 청구인이 이 사건 공사를 최초로 도급받아 행하는 원수급인으로 보험가입자에 해당하여 한 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 관계법령 고용보험법 제8조 산업재해보상보험법 제6조 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제2조, 제5조, 제9조 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령 제7조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서, 고용ㆍ산재보험 인정성립조서, 조사복명서, 계약서 등 각 사본의 기재내용을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 〇〇화학(주)의 등기사항전부증명서에 따르면 본점 주소는 ‘충청남도 〇〇시 〇〇면 〇〇리 483’으로, 대표이사는 ‘☆☆☆’으로, 사내이사는 ‘◎◎◎, ◇◇◇’으로, 감사는 ‘◆◆◆’으로 기재되어 있다. 나. 청구인이 제출한 2010. 4. 24.자 〇〇화학(주) 이사회 회의록에 따르면 ‘〇〇화학(주) 공장증축 관련 정책자금 운용ㆍ관리를 위한 임시회사 설립’ 안건에 대해 이사 전원의 찬성으로 가결되었다고 기재되어 있다. 다. 2010. 6. 15. 〇〇세무서장이 발급한 사업자등록증에 따르면 대표는 ‘☆☆☆’으로, 상호는 ‘��’로, 사업장의 개업일은 ‘2010. 6. 14.’로, 주소는 ‘충청남도 〇〇시 〇동 〇〇타원 〇〇동 〇 지하층 5호’로, 업태는 ‘제조업ㆍ건설업ㆍ도매업’으로, 업종은 ‘산업기계제작설비ㆍ철구조물 등’으로 기재되어 있다. 라. 청구인이 2010. 9. 20. 〇〇화학(주)와 체결한 공사계약서에 따르면 다음과 같은 내용이 기재되어 있다. - 다 음 - 〇 공사명 : IRON OXIDE 생산시설 제작설치 및 증축공사 〇 공사 및 납품장소 : 충청남도 〇〇시 〇〇화학(주) 공장 〇 공사금액 : 16억 850만원(￦1,608,500,000) –건 축 공 사 비 : 12억 9,500만원(￦1,295,000,000) –전 기 공 사 비 : 8,250만원(￦82,500,000) –기계설비공사비 : 2억 3,100만원(￦231,000,000) 〇 납품기간 : 계약 체결 후 2010. 12. 25.까지 공사 및 납품장소에 계약목적물을 납품 설치를 완료한다. 〇 을(청구인)은 상기공사를 시행함에 있어 갑{〇〇화학(주)}이 정하는 바를 성실히 수행하고 본 계약을 성실히 이행함을 목적으로 한다. 〇 을은 공사도중 보안 및 안전 그리고 갑의 공사현장에서 을의 작업자 기타 인원의 부정한 행위로 야기되는 피해에 대하여 책임 및 배상을 한다. 본 공사도중 을의 인원에 대한 안전과 재해에 관한 일체의 책임을 진다. 〇 대금지급방법 : –계 약 금 : 10% ￦160,850,000, 계약시 –1차 기성금 : 20% ￦321,700,000, 지하실 지붕 슬라브 후 –2차 기성금 : 20% ￦321,700,000, 1층 지붕 슬라브 –3차 기성금 : 20% ￦321,700,000, 2층, 3층 지붕 슬라브 –잔 금 : 30% ￦482,550,000, 공사완료 후 마. 청구인이 이 사건 공사와 관련하여 각 공사부문별로 도급계약을 체결한 내용은 다음과 같다. - 다 음 -

바. 이 사건 공사 중 사무실동외 증축공사를 시행하는 (주)〇〇건설이 피청구인에게 해당 공사에 대한 원수급인으로 건설공사 사업개시신고를 하였고, 이에 피청구인은 2010. 10. 5. 고용ㆍ산재보험 일괄적용사업개시필 통지서를 발급하였다. 사. 청구인과 (주)〇〇건설은 2010. 12. 25. 〇〇화학(주) 사무실동외 증축공사의 공사기간을 2010. 9. 28.～ 2010. 12. 25.에서 2010. 9. 28.～2011. 4. 30.로 연장하는 건설공사변경계약서를 체결하였다. 아. 2010. 11. 8. 이 사건 공사 현장에서 일용직근로자 〇〇〇가 야적장 주위에서 모닥불을 피우다 목과 손등에 화상을 입는 재해가 발생하자, 재해자 〇〇〇가 2011. 2. 25. 피청구인에게 산업재해보상보험 요양급여신청서를 제출하였다. 자. 피청구인 소속 직원 △△△이 2011. 5. 13. 작성한 조사복명서에 따르면 다음과 같은 취지의 내용이 기재되어 있다. - 다 음 - 〇 조사목적 : 보험관계 당연적용 여부, 보험관계 성립일 등을 조사하기 위함 〇 공사개요 –공사개요 ㆍ공 사 명 : IRON OXIDE 생산시설제작설치 및 공장 증축공사 ㆍ착 공 일 : 2010. 9. 28. ㆍ공사금액 : 16억 850만원 ㆍ공사기간 : 2010. 9. 28. ～ 2011. 4. 30. –발 주 자 : 〇〇화학(주)(대표이사 ▽▽▽) –원수급인 : 청구인(�� 대표) ※ 사업주 건설면허 없음 –하수급인 : (주)〇〇건설(사무실동외 증축공사), 〇〇주식회사(전기공사), 〇〇산업(생산설비제작설치) ※ (주)〇〇건설은 해당 공사에 대한 사업개시신고함 〇 조사내용 –청구인과 연락이 되지 않아 〇〇화학(주) 대표이사 ▽▽▽과 면담한바, 아래와 같이 진술함 ㆍ청구인은 자신의 아들로 ��의 명의사업주에 불과하며, ��의 실질적인 관리는 〇〇화학(주)에서 하고 있음 ㆍ이 사건 공사와 관련하여 충남도청으로부터 정책자금(공사금액의 65%～70%를 저리로 3년 거치 5년 상환 조건으로 대출)을 받기 위해 〇〇화학(주)가 임시로 청구인 명의로 사업자등록을 한 것으로 이 사건 공사가 끝나면 폐업신고할 예정임 ㆍ정책자금 외의 나머지 공사관련 대금은 〇〇화학(주)에서 청구인 사업장에 지급하면 이를 그대로 각각의 시공회사에게 지급하였음 ㆍ청구인 사업장은 건설업 면허 및 상시근로자 없음 〇 조사자 의견 –〇〇화학(주)는 이 사건 공사에 대해 청구인(�� 대표)과 도급계약서를 작성하고, 청구인은 동 공사에 대해 각각 (주)〇〇건설, 〇〇주식회사, 〇〇산업에 도급을 주었는바, 최초로 사업을 도급받은 청구인을 보험가입자로 적용함 –아울러 (주)〇〇건설에서 한 사업개시신고에 대해서는 사업개시 취소함이 타당하다고 사료됨 차. 피청구인은 (주)〇〇건설 사업주에게 한 고용ㆍ산재보험 일괄적용사업개시필 통지에 대해 (주)〇〇건설이 해당 공사의 원수급인이 아니라는 이유로 2011. 5. 24. 직권으로 사업개시신고를 취소하였다. 카. 이 사건 공사에 대한 피청구인의 2011. 5. 16.자 고용ㆍ산재보험 인정성립조서에 따르면 공사명은 ‘IRON OXIDE 생산시설 제작설치 및 증축공사’, 발주자는 ‘〇〇화학(주)’, 착공일은 ‘2010. 9. 28.’, 보험가입자는 ‘☆☆☆(청구인)’, 산재보험 성립일은 ‘2010. 9. 28.’로 기재되어 있다. 타. 피청구인은 2011. 5. 25. 청구인이 이 사건 공사의 원수급인이므로 보험가입자에 해당한다는 이유로 총 공사금액에 28%의 노무비율을 적용하여 임금총액을 산정한 후 산재보험료 및 고용보험료 2,319만 3,100원을 부과하였고, 이어서 2011. 4. 1.부터 실업급여 요율이 변경 시행됨에 따라 2011. 6. 6. 이 사건 공사 기간 중 2011. 4. 1.부터 2011. 4. 30.까지의 고용보험료에 변경된 요율을 적용하여 발생한 보험료 차액분 12만 8,680원을 부과하였다. 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관련법령 「고용보험법」 제8조 및「산업재해보상보험법」 제6조에 따르면 근로자를 사용하는 모든 사업은 「고용보험법」 및 「산업재해보상보험법」의 적용을 받도록 되어 있고, 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」 제2조, 제5조, 제9조, 같은 법 시행령 제7조를 종합해 보면, 「고용보험법」 및 「산업재해보상보험법」의 적용을 받는 사업의 사업주는 당연히 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험가입자가 되고, 건설업이 여러 차례의 도급에 의하여 행하여지는 경우에는 그 원수급인을 이 법의 적용을 받는 사업주로 보며 다만 공단의 승인을 받은 경우에는 하수급인을 사업주로 보는데, 하수급인을 사업주로 인정받으려는 경우 원수급인은 하수급인과 보험료 납부의 인계ㆍ인수에 관한 서면계약을 체결하고 하도급공사의 착공일부터 30일 이내에 하수급인의 사업주 인정 승인을 공단에 신청하여야 한다고 되어 있다. 또한 같은 법 시행령 제12조 및 부칙에 따르면 고용보험 실업급여의 보험료율이 1천분의 9에서 1천분의 11로 변경되어 2011. 4. 1.부터 시행하도록 되어 있다. 한편, 「민법」 제664조에 따르면 도급은 당사자일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다고 되어 있고, 「건설산업기본법」 제2조제5호에 따르면 도급이란 원도급ㆍ하도급ㆍ위탁 기타 명칭의 여하에 불구하고 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 일의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다고 되어 있다. 나. 판단 청구인은 청구인이 이 사건 공사 일체를 위임받은 시행사 또는 대리인으로 보는 것이 타당함에도 불구하고 이 사건 공사를 도급받아 시행하는 원수급인으로 보아 보험가입자에 해당한다는 이유로 한 피청구인의 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 주장하므로 이에 대해 살펴본다. 1) 위 관련법령에 따르면 건설공사의 도급이란 원도급ㆍ하도급ㆍ위탁 기타 명칭의 여하에 불구하고 건설공사를 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다고 되어 있고, 당사자일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다고 되어 있는데, 청구인이 이 사건 공사 발주자인 〇〇화학(주)와 체결한 공사계약서에 따르면, 총 공사금액을 16억 850만원으로 하고 공사부문별로 각각의 금액이 명시되어 있고, 계약목적물을 정해진 납품장소에 정해진 기한까지 설치 완료하도록 되어 있으며, 청구인에게 이 사건 공사도중 안전과 재해에 관한 일체의 책임을 지우고 있고, 이 사건 공사를 시행함에 있어 해당 계약을 성실히 이행함을 목적으로 하면서 양당사자가 확인 날인한 점 등에 비추어 볼 때, 위 계약은 건설공사의 도급계약으로 그 효력이 생긴 것으로 볼 수 있다. 청구인은 건설업 면허를 가지고 있지 아니하고 하도급으로 인한 경제적 이득이 없으므로 〇〇화학(주)와 체결한 공사계약이 건설공사의 도급계약이 아니라고 주장하나, 청구인은 관할 행정청에 건설업으로 사업자등록이 정상적으로 되어 있고, 비록 계약서상 도급계약으로 인한 경제적 이득이 없어 보이기는 하나 그러한 사정만으로 당사자간 자유의사에 따라 체결되어 그 효력이 발생된 건설공사의 도급계약을 부인하기는 어렵고, 달리 청구인이 이 사건 공사의 수급인이 아닌 시행사 또는 대리인으로 볼만한 구체적이고 객관적인 자료가 확인되지 않는 점 등을 고려할 때, 청구인의 주장은 받아들일 수 없다. 2) 또한, 청구인은 이 사건 공사 중 사무실동외 증축공사를 도급받은 (주)〇〇건설이 피청구인에게 건설공사 사업개시신고를 하였으므로 청구인이 원수급인이 아님을 반증하고 있다고 주장하나, 피청구인은 이미 (주)〇〇건설이 이 사건 공사의 원수급인이 아니라는 이유로 건설공사 사업개시신고에 대해 직권 취소한 바 있으며, 위 관련법령에 따르면 여러 차례의 도급에 의해 행하여지는 경우에는 원칙적으로 그 원수급인을 같은 법 적용을 받는 사업주로 보되 원수급인이 하수급인과 서면계약을 체결한 후 일정기한 내에 피청구인에게 하수급인의 사업주 인정 승인을 피청구인에게 신청하여 승인을 받은 경우에는 하수급인을 사업주로 본다고 규정하고 있으므로, (주)〇〇건설이 사업주가 되기 위해서는 위 관련법령에 따라 요건을 갖추어 하수급인 사업주 승인 신청을 하여 피청구인의 승인을 받으면 가능할 것인데 (주)〇〇건설이 건설공사 사업개시신고를 한 사실을 두고 청구인이 원수급인이 아니라고 한 주장 역시 받아들일 수 없다. 3) 따라서 위와 같은 제반사정을 종합적으로 고려해 볼 때, 피청구인이 청구인을 이 사건 공사의 원수급인으로 보험가입자에 해당한다는 이유로 고용ㆍ산재보험 관계를 성립시킨 후 보험료를 부과한 것은 위법ㆍ부당하다고 할 수 없고, 그에 따라 부과한 보험료의 보험료율이 변경ㆍ시행됨에 따라 새로이 산출한 고용보험료의 차액분 부과 역시 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 7. 결 론 그렇다면 청구인들의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인들의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 행심2011-15210

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[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법시행령 제12조

고용보험및산업재해보상보험의보험료징수등에관한법률 제2조

건설산업기본법 제2조

고용보험법

고용보험및산업재해보상보험의보험료징수등에관한법률시행령 제7조

산업재해보상보험법

민법 제664조