국민권익위원회 행심2010-1, 2010. 7. 5., 인용

【재결요지】 상위법령인 유아교육법 및 기타 관계법령에는 취원아수에 따른 유치원 설립 제한 근거 규정을 찾을 수 없으므로, 청구인의 이 사건 유치원설립계획승인 신청에 대한 반려처분은 위법하다. 【주문】 청구인의 청구를 인용한다. 【청구취지】 피청구인이 2010. 04. 20. 청구인에게 한 유치원 설립계획 승인 거부처분을 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 ◌◌광역시 ◌◌구 ◌◌동 36-11번지에 유치원을 설립하고자 2010. 03. 03. 피청구인에게 교육환경평가서 검토 신청서를 제출하였고, 2010. 03. 31. 8학급 209명으로 유치원 설립계획 승인 신청서를 피청구인에게 제출하였으며, 나. 피청구인은 2010. 04. 06. 유치원 용지로써 적합하다는 내용을 청구인에게 통보했으며, 2010. 04. 19. ◌◌광역시서부교육청 유아교육진흥협의회(이하 "이 사건 협의회"라 한다) 심의 결과 해당 지역 취원 대상아수 부족 등의 사유로 부결되어 피청구인은 유치원 설립계획 승인신청 거부 처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다. 다. 이에 청구인은 2010. 4. 21. 이의신청하여 2010. 4. 29. 이 사건 협의회에서 재심의한 결과, 청구인이 제출한 수용판단자료는 ◌◌동 외에 ◌◌ 1, 2동을 포함한 광범위한 수용 자료로써 유치원설립계획 승인기준 수용판단 범위를 벗어나 이유없음으로 기각처리되었다. 2. 청구인 주장 가. 이 사건 유치원 설립예정지는 행정구역상 ◌◌동에 속하여 있지만 ◌◌동 요충지와는 1,500m이상 떨어져있고 ◌◌◌동과는 500m이내에 위치하고 있으며 ◌◌◌동과는 1,000m이내에 위치하고 있다. 이 사건 협의회 심의 결과 ◌◌동의 취원아수 부족을 사유로 거부처분을 하였으나, 이 사건 유치원 설립예정지 부근의 ◌◌◌, 1동과 ◌◌동의 입학가능한 취원아수는 2,826명이며, ◌◌ 1, 2동는 유치원이 없으며 ◌◌동에는 4곳의 유치원이 있는데 이들 유치원의 정원은 585명으로써, 설립계획 정원인 209명으로 유치원을 설립한다 하더라도 취원아수는 부족하지 않으며, 나. 유아교육법 등 법령 상에는 유치원 간 거리제한이 없으며, 실제로 대부분의 유치원은 원아들을 모집함에 있어 거리 제한이나 지역에 관계없이 원아를 차량으로 운송하여 교육하고 있다. 피청구인이 법령 상 근거가 없는 사유로 이 사건 유치원 설립계획 승인신청에 대해 거부처분을 한 것은 위법하므로 이 사건 처분을 취소하여야 한다. 다. 청구인은 이 사건 유치원 설립예정지를 매수하는데 7억여 원, 설계비로 5천만원, 농지전용비로 약9,500만원을 지출하여 인가 후 곧바로 착공을 준비 중에 있다. 이 사건 유치원 설립계획이 인가 승인되지 않으면 청구인에게 막대한 경제적 손실을 끼치게 되며, 이 사건 행정처분을 유지함으로써 얻는 공익보다도 청구인이 입게 되는 불이익이 훨씬 크다고 할 것이므로 이 사건 행정처분은 재량권을 일탈ㆍ남용되었다고 할 것이어서 위법하므로, 이 사건 처분을 취소하여야 한다. 3. 피청구인 주장 가. 이 사건 처분은 2009년도 제1회 이 사건 협의회에서 결정된 유치원 설립계획 승인 기준에 따라 유치원 설립 타당성 검토를 통해 결정된 처분이며, 기준 상의 수용판단 범위는 유치원 설립예정지가 속해있는 행정동을 기준으로하고 구역 내 초등학교 통학구역의 학구를 참고하여 심의 자료로 활용하게 되어 있는 바, 설립예정지인 ◌◌동의 원아 377명과 ◌◌초 학구 내의 222명을 합한 599명을 기준으로 해서 판단한 결과, 기존 유치원 정원 613명에 비해 잔여 취원 대상아수가 14명이 부족하며 인구유입 요인이 없으므로 거부 처분된 것이며, 청구인이 ◌◌◌, 2동에 유치원이 없다고 하였으나, ◌◌◌, 2동에 유치원도 10개원이 운영 중이며 이들 유치원의 정원은 819명으로 ◌◌◌, 2동을 포함하여 취원률을 비교해보아도 81.2%로 정원을 채우지 못하고 있는 실정이다. 나. 청구인이 유치원 설립 예정지를 매입하여서 경제적 손실을 입었다고 주장하나, 유치원 설립계획은 단지 계획을 승인하는 과정일 뿐이며 토지매입이 전제조건이 아님에도 청구인이 매입하여 손실을 입었다고 주장하는 사항에 대해서는 이유없으므로, 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈, 남용하여 위법하다고 볼 수 없다. 다. 적정 유치원 설립은 학구 내 취원대상 원아수 및 유치원의 수용여건 등을 감안하여 판단해야 하며, 행정동 내의 취원 대상아수를 조사하여 지구단위계획 상 인구유입의 요인이 발생하는 경우나 원아 수용 시설이 취원대상 원아수에 비해 부족한 지역의 경우에는 유치원 설립은 타당하지만, 원아수가 현저히 부족하고 저출산 현상으로 원아수가 계속해서 감소하고 있는 지역은 기존 유치원으로도 충분히 수용이 가능하고, 유치원이 난립하게 된다면 유아교육의 질이 저하될 것이 우려되므로 원아의 교육권을 보호하려는 공익이 청구인의 사익보다는 우선되어야 하므로 이 사건 공익이 민원인의 사익보다는 우선되어야 한다는 점을 감안할 때 본 건 청구는 기각되어야 할 것이다. 4. 관계법령 유아교육법 제8조 유아교육법시행령 제1조, 제8조, 제9조 유아교육법시행규칙 제1조 고등학교이하각급학교설립ㆍ운영규정 제1조, 제2조 고등학교이하각급학교설립ㆍ운영규정시행규칙 제1조 내지 제5조, 제11조 경상남도교육감 행정권한의 위임에 관한 조례 제5조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서 및 답변서 등의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 ◌◌광역시 ◌◌구 ◌◌동 36-11에 소재한 면적 4,012㎡의 대지에 8학급의 가칭 아일다 유치원(면적 1,980㎡)을 설립할 계획을 갖고 2010. 03. 03. 피청구인에게 교육환경평가서 검토 신청서를 제출하였고, 2010. 3. 30. ◌◌광역시교육청 학교보건위원회에서 심의한 결과 유치원 용지로써 적합하다는 결정이 내려져 이러한 결정을 전화상으로 전해 듣고 청구인은 2010. 3. 31. 피청구인에 유치원 설립계획 승인 신청을 하였으며, 2010. 4. 1. 8억여 원을 들여 토지매매계약을 체결하였다. 나. 2010. 4. 19. 이 사건 협의회는 ‘유치원 설립계획 승인기준에 따라 판단한 결과 취원아수 14명 부족하며, 유치원이 난립할 경우 교육의 질 저하가 우려된다’는 사유로 부결 처리하였으며, 이에 따라 피청구인은 2010. 4. 20. 이 사건 처분을 하였다. 다. 피청구인의 유치원 설립계획 승인기준은 ◌◌광역시 유아교육진흥협의회 설치 조례에 따라 설치된 이 사건 협의회에서 2009년에 결정된 내부지침으로써, 수용판단범위를 행정동을 기준으로 하고 구역 내 초등학교 통학구역을 참고하는 것을 그 내용으로 하고 있다. 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 유아교육법 제8조제3항제3호에는 “그 밖에 이 법 또는 다른법령에 따른 제한에 위반되는 경우”라고 하고 있다. 2) 고등학교이하각급학교설립ㆍ운영규정시행규칙에 규정된 유치원 설립절차를 설펴보면, 먼저 유치원을 설립ㆍ경영하고자 하는 자는 매년 3월 31일까지 학교설립계획서을 시ㆍ도교육감(OO남도교육감 행정권한의 위임에 관한 조례 제5조에 따라 유치원의 설립인가 업무는 교육장에게 위임되어 있음)에게 제출하여야 하고, 시ㆍ도교육감은 그 승인여부를 제출 받은 날부터 3월이내에 신청인에게 통보하여야 하며, 학교설립계획의 승인을 받은 자가 학교설립의 인가를 신청하고자 할 때에는 건축법 제2조제6호의 규정에 의한 교사의 주요구조부의 공사가 완료된 후 신청하되, 초ㆍ중등교육법시행령 제3조(유치원의 경우에는 제6조제1항을 말한다)에 규정된 사항 및 인가 후 보충할 시설의 연도별 보충계획을 기재한 학교설립인가신청서에 연도별 교육시설ㆍ설비확보계획에 관한 이행상황보고서를 첨부하여 개교예정일 6월이전까지 시ㆍ도교육감에게 제출하여야 하고, 시ㆍ도교육감은 그 인가여부를 개교예정일 3월이전까지 신청인에게 통보하여야 한다. 나. 판 단 1) 이 사건의 쟁점은 이 사건 처분의 법적 근거가 있는 것인가 하는 것이다. 이 사건 처분은 이 사건 협의회에서 정한 유치원 설립계획 승인기준에 따른 것이며, 이 기준은 적정 유치원 설립을 도모하여 원아들의 교육권을 보호하는 공익을 위해 필요한 사항을 규정하였다고는 하나, 상위법령인 유아교육법 및 기타 관계법령에는 취원아수에 따른 유치원 설립 제한 근거 규정을 찾을 수 없다. 이처럼 법적 근거없는 기준은 법규의 성질은 가진 것이 아니며 행정사무처리의 내부 기준에 불과한 수용판단 기준으로 유치원 설립계획을 불승인 한 처분은 법적 근거 없이 개인의 재산권을 제한한 것이므로 , 이 사건 처분의 취소를 구하는 청구인의 청구는 이유있다 할 것이다. 따라서, 상위법령인 유아교육법 및 기타 관계법령에는 취원아수에 따른 유치원 설립 제한 근거 규정을 찾을 수 없으므로, 청구인의 이 사건 유치원설립계획승인 신청에 대한 반려처분은 위법하다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 행심2010-1

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[ 참조조문 ]

건축법 제2조

유아교육법 제8조

초ㆍ중등교육법시행령 제3조

고등학교이하각급학교설립ㆍ운영규정시행규칙

[ 사건명 태그]

유치원설립계획승인거부처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

유아교육법 제8조 건축법 제2조 초ㆍ중등교육법시행령 제3조

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