【재결요지】 사건토지는 관계법령상 경사도 기준을 초과하여 개발행위 불가 지역임이 인정된다. 또한, 사건토지 대부분은 개발제한구역에 바로 인접한 자연녹지지역으로, 이 사건 건축허가가 이루어질 경우 주변지역에 대한 연속허가의 출현으로 자연경관 훼손 우려가 높아 보이는 점, 산림훼손은 국토 및 자연의 유지와 수질 등 환경 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위로써 녹지지역을 적정하게 관리 보전하여 모든 국민이 건강하고 보다 쾌적한 환경에서 생활할 수 있게 함은 국가나 지방자치단체의 의무인 점 등을 고려하면, 피청구인은 사건토지의 위치와 현상, 주위 상황에 비추어 이 사건 임야를 유지ㆍ보존함으로써 녹지축 단절 및 자연경관, 주변경관 훼손을 방지할 공익상 필요가 있다고 판단한 것이고, 그러한 피청구인의 판단에 구체성과 합리성이 결여되었다고 보기는 어렵다 할 것인바, 위 공익상 필요에 근거한 이 사건 처분이 재량권의 일탈이나 남용에 해당한다고 볼 수 없다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2013. 2. 5. 청구인에 대하여 한 건축불허가처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
가. 청구인이 2013. 1. 18. 부산광역시 ○구○○동 산200-5번지, 임야, 2,697㎡(토지형질변경 신청면적은 1,941㎡이며 이하 “사건토지”라 한다)상에 공동주택(다세대주택) 및 제1종 근린생활시설(소매점)을 신축할 목적으로 피청구인에게 개발행위(토지형질변경)허가를 포함한 건축허가 신청[연면적 1,860.7㎡, 건폐율 19.27% 용적률 66.55%, 이하 “이 사건 신청”이라 한다]을 하여,
나. 피청구인이 관련부서 협의결과 2013. 1. 29. 사건토지는 ①자연녹지지역에 경사도 약 62%인 급경사지로서 부산광역시 도시계획 조례(이하 “도시계획조례”라 한다) 제22조제2호에 따라 경사도 30% 이상이므로 개발행위 불가 지역임(신청지는 인접토지와의 연결부가 급경사지로서 도로 높이를 측정기준으로 하여 경사도 판단) ②부지 조성 위한 터파기시 산지의 대규모 절토로 녹지축 단절 및 자연경관 훼손과 토사붕괴 등 재해 우려 있음 ③입목본수도 52.7%로 도시계획조례상 허가기준 이내에 해당되나 임상이 양호하여 개발행위시 주변경관 훼손이 우려됨 ④중로 2-128호선(폭18m)에 접하도록 진ㆍ출입 계획되어 있으나 현재 미개설 되어 현황도로를 이용해야 하는 실정으로, 도로폭(4m)이 좁고 도로변에 단독주택이 길게 들어서 있어 개발행위시 해당시설 및 주변 교통소통에 지장을 초래할 우려가 있어 개발행위 불가하다는 의견을 받아 2013. 2. 5. 청구인에 대하여 같은 사유로 건축불허가처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장 요지
이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 이 사건 처분사유 4개 항목 중 경사도 기준 문제를 제외한 나머지 3개 항목(재해우려, 주변경관 훼손, 주변교통 지장 초래)은 법적 근거 없는 행정 편의적인 주관적 해석에 해당하므로 정당한 사유가 될 수 없다.
나. 사건토지 인접토지와의 연결부지가 급경사지로서 도로 높이를 측정기준으로 하여 경사도를 기준으로 불가처분한 사항은 도시계획조례 기준을 왜곡한 행정청의 자의적인 해석으로서, 사건토지는 급경사 지역이 아니며, 특히 입목축적조사서를 보면 도시계획조례 기준(60%)에 훨씬 미치지 않는 57.2%로서 임야로서의 기능을 상실하였다.
다. 사건토지는 임상이 불량하고 토사가 드러나 장마철 집중호우시 재해우려가 있는 지역이므로 존치보다는 건축허가 등 개발을 통하여 재해우려를 해소함이 타당하므로, 급경사지가 아님에도 불구하고 사건토지 내에 경사도 측정기준을 잡지 않고 인접한 석축하단의 공공도로 지반고에서 경사도를 측정한다면 행정 편의적이고 자의적인 법령해석으로밖에 볼 수 없으며, 타 기초자치단체에도 이러한 사례가 없는 것으로 들었으며, 실제 사건토지 최대경사도 분석결과는 29.5%로서 법적 기준인 30% 이내이므로 이 사건 처분은 부당하다.
라. 터파기, 절토시 자연경관 훼손과 토사붕괴 등 재해우려가 있다고 하였으나, 사건토지 대부분은 이미 녹지가 아닌 인근 주민들의 무단 경작지로 이용되고 있으며 쓰레기 무단투기로 인하여 오히려 현 상태가 주변경관을 훼손하고 있는 실정이며, 절토시 토사붕괴 등 상황에 대비하여 공사중ㆍ후에 대한 사면안정성 검토를 실시하여 신청서류에 첨부하였다.
마. 주변경관 훼손 문제는 앞서 언급한 바와 같이 현 상태가 쓰레기로 방치되어 있음에도 불구하고 오히려 훼손이라고 간주한 사항을 납득할 수 없으며, 특히 입목본수도가 도시계획조례상 허가기준 이내에 해당됨에도 이와 같이 판단한 사항은 부당하다.
바. 개발행위시 교통소통에 지장을 초래한다고 하였으나, 사건토지 인접주택 거주민 상당수가 만덕5주거개선사업으로 이미 이주를 완료하여 빈집 상태로 방치되어 유동인구 및 차량접근이 거의 없음에도 불구하고 교통소통에 지장을 초래한다고 한 것은 현장 실정을 정확히 파악하지 못한 조치이다.
사. 청구인은 2012. 11. 21. 동일 안건으로 건축허가를 신청하여 2012. 12. 5. 피청구인으로부터 경사도조사서, 입목축적조사서 및 토목구조물(옹벽) 구조검토서 제출 보완요청을 받은바 있으며, 2013. 1. 4. 보완 완료시 설계자에게 추가 비용을 지불하고 현장측량까지 시행하여 경사도 조사 신뢰성을 확보하고자 최선을 다하여 보완자료를 제출하였으며, 특히 보완시 인근 토지가 청구인 소유의 토지이나 재산상 피해를 감수하고도 법령상 경사도를 선회하는 지역은 허가 신청부지에서 제외하고 비교적 완만한 경사지역만 신청하여 보완하였음에도 불구하고 이 사건 처분한 것은 평등 원칙에 위배되는 부당한 행정처리로서 청구인의 재산권 침해이며, 최초 허가 신청 보완사항 통보시 경사도 측정기준을 언급하지 않고 보완지시에 충분한 자료 및 도면을 제출함에도 불구하고 이 사건 처분한 것은 행정불신을 자초한 일이다.
아. 따라서 이 사건 처분은 법령해석을 위배한 사유재산권 침해는 물론 행정 편의적이고 자의적인 유권해석으로서 법령과 기준을 위배한 위법부당한 처분이므로 이를 취소함이 타당하다.
<보충서면>
가. 청구인이 제시한 현장사진은 건축허가 신청 후 몇 차례 담당부서를 방문하여 현장 실정을 설명하면서 보충 설명자료로 제시한 바 있음에도 불구하고, 입목본수도가 52.7%로 허가기준 이내에 해당되나 임상이 양호하여 개발행위시 주변경관 훼손이 우려된다고 명기한 사항은 자의적이고 행정편의적인 법령해석이다.
나. 피청구인은 경사도 측정기준에 있어 급경사지의 정의를 제시하지 못함에도 불구하고 원칙인 경사도 측정기준점을 대상토지내(석축상단)로 하지 않고 도로높이(석축하단)로 설정한 것은 근거 없는 기준과 자의적 판단기준 설정이 명백하며, 개발제한구역에 인접하여 허가시 무분별한 개발을 조장한다는 주장 또한 당초 불허가처분 사유로 전혀 언급한 바가 없는 사실로 이 또한 행정편의적이고 자의적 법령해석이다.
다. 당초 공사시 절토 및 터파기에 대한 가시설안정검토서를 첨부하였음에도 불구하고 토사붕괴 등 재해우려가 있다고 한 불가사유를 납득할 수 없고, 공사시는 물론 공사후의 사면안정검토서를 제출한바 있으며, 안정성은 물론 경관성까지 고려한 건축계획은 분명 현 재해우려 지역에 대하여 보다 나은 개선방안이 될 것임이 분명하다.
라. 사건토지와 인접한 도시계획도로(중로 2-128호선) 개설시기가 지연된다 하더라도 사건토지 주변 거주민 상당수가 이미 이주하여 유동인구 및 차량접근이 거의 없어 현황도로 이용에 전혀 문제가 없으며, 불과 16세대 공동주택 입주민으로 인하여 교통소통이 원활하지 못할 것이라는 피청구인의 주장은 억지 논리이다.
마. 청구인은 피청구인의 보완요청에 의하여 경사도 조사서를 보완 제출하였으며, 특히 보완시 법령상 경사도를 선회하는 지역은 허가 신청부지에서 제외하고 비교적 완만한 경사지역만 신청하여 보완자료를 제출하였음에도 불구하고, 피청구인이 증거로 제출한 경사도 조사서는 이러한 과정을 무시하고 실제 현황과 전혀 맞지 않는 지적현황도에 제외부지도 고려하지 않고 작성한 경사도이므로 그 신뢰성을 확보할 수 없다.
3. 피청구인 주장 요지
피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 재해우려, 경관훼손, 교통소통지장 초래는 법적 근거가 없는 주관적 해석에 해당한다는 주장에 대하여,개발행위허가는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 “국토계획법”이라 한다)제58조, 같은 법 시행령 제56조 및 별표 1의2, 개발행위허가 운영지침, 도시계획조례 제22조에 허가기준이 각각 규정되어 있고, 공통분야(표고ㆍ경사도ㆍ임상 및 인근도로의 높이, 배수 등), 도시관리계획, 도시계획사업, 주변지역과의 관계, 기반시설, 그 밖의 사항 등 여러 분야별로 종합적 검토를 거쳐 허가여부를 판단토록 되어 있다.
나. 대상토지 외부에 경사도 측정기준점 설정은 법령의 자의적 해석이며 사건토지의 인접토지와의 연결부가 급경사가 아니라는 주장에 대하여, 도시계획조례 별표22 제1호나목에서 “경사도 측정기준점(최저점, 최고점 등)은 대상토지에 설정하는 것을 원칙으로 한다. 다만, 인접토지와의 연결부가 급경사이거나, 대상토지의 기준점 설정이 합리적이지 않을 경우 인근 도로의 높이 등을 고려하여 대상토지 밖에 측정기준점을 설정할 수 있다”고 규정하고 있는바, 이 사건 신청 시 제출된 표준횡단면도 및 횡단면도 상 사건토지 외 인접 현황도로와의 접근을 위한 절취가 필요한 점 등 사건토지 외부까지 토지형질변경 행위가 필수적인 사항으로 사건토지 내에 기준점 설정은 합리적이지 않으며
사건토지 주변 지형을 살펴보면 도로를 경계로 경사가 낮은 좌측부는 주거지로 개발 이용 중이며 경사가 높은 우측부(사건토지 포함)는 산지로 형성되어 있어 사건토지의 가장자리는 경사가 급한 비탈면이므로, 도시계획조례 별표22 제1호 나목에 지칭된 “인접토지와의 연결부”에 대하여 사건토지의 경우는 급경사에 해당되며 사건토지의 경사도 판단은 인접 개발된 도로의 표고점을 측정기준점으로 설정함이 당연한데도 청구인은 피청구인이 도로 표고점을 기준으로 경사도 값을 산정(62퍼센트)한 바에 대하여 법령의 자의적 해석으로 주장하는 바이다.
예를 들어, 경사가 급한 산중턱 혹은 높이 10m 옹벽이 설치된 토지의 상부에 완만한 경사의 토지가 위치한다고 가정할 때 상부토지만의 경사가 완만하다고 하여 그 토지 전체의 경사가 완만하다고 볼 수 없으며 주변 기반시설ㆍ환경ㆍ진출입로 계획 등 제반조건 등을 고려하여 인접한 개발지를 경사도 측정기준점을 설정하는 것이 타당한 것이며
사건토지의 인접토지와의 연결부에 대해서는 국토계획법 제5장제1절과 도시계획조례 제5장에 따라 판단되어야 할 사항으로, 도시계획조례 제22조제2호에서 훼손 대상토지의 경사도가 30퍼센트 이상인 토지는 형질변경에서 제외토록 되어있는바,「급경사지 재해예방에 관한 법률」시행령 제2조에 따라 급경사 여부를 판단하는 것은 타당하지 않을 것이며
개발행위허가는 국토계획법, 도시계획조례, 개발행위허가운영지침에 따라 허가권자가 종합적 검토 후 허가여부를 판단하는 사항이므로 타 기초자치단체에 이런 사례가 없다는 청구인의 주장은 이치에 맞지 않는다.
다. 사건토지는 녹지의 기능을 상실하였다는 주장에 대하여
청구인은 사건토지가 본인의 사유재산임에도 불구하고 무단경작, 쓰레기 투기 등 녹지에 훼손이 일어나도록 방치하고 있으며 이러한 결과로 임야로서 관리되어야 할 사건토지의 녹지가 훼손된 것으로 보이며 임야의 무단훼손에 대해서는 산지관리법에 따라 적법하게 조치되어야 할 사항으로 관련부서에서 조치 중에 있으며
사건토지는 만덕5주거환경개선지구를 둘러싸고 있는 산자락에 위치한 개발제한구역 인접지 자연녹지지역으로서 녹지공간의 확보와 도시 확산 방지에 중요한 역할을 하고 있어, 이 사건 신청을 허가할 경우 행정의 일반원칙에 따라 주변의 유사토지에 대하여 토지형질변경 허가가 남발될 수밖에 없는 등 무분별한 개발을 조장할 것으로 판단되며, 또한 주변 개발지에 비해 고지대에 위치하고 있어 당해 사업의 시행으로 인하여 주변의 환경ㆍ풍치ㆍ미관을 저해하게 되는 것은 불가피할 것으로 판단되어 이 사건 처분은 정당하다 할 것이다.
라. 개발을 통한 재해우려 해소가 타당하다는 주장에 대하여
사건토지 일대는 지반이 연약하고 토질이 불량하여 우수기에 토사가 붕괴되고 슬라이딩 현상이 빈번한 재해우려가 되는 지역으로 굴착심도가 깊을 경우 인근지반의 침하 및 사면붕괴로 인근 주민뿐만 아니라 이 사건 신청을 허가할 경우 향후 건립된 공동주택 입주민의 위험까지 예상되므로 개발로서 재해우려를 해소하기 보다는, 토지 본래 용도를 살려 녹지기능을 활성화 하는 것이 타당할 것이며,
또한, 청구인의 첫 번째 주장에서 사건토지의 재해 우려는 행정관청의 자의적 해석이라고 말하였으나, 네 번째 주장에서 사건토지는 재해 우려가 있음을 주장하고 재해를 방지하기 위해 개발을 해야 한다는 모순되는 억지 논리로 행정청의 합리적 판단을 자의적으로 판단하고 있음을 알 수 있다.
마. 개발행위로 인한 교통소통 지장을 초래하지 않는다는 주장에 대하여
이 사건 신청의 진ㆍ출입로 계획은 도시계획시설 도로 중로2-128호선(폭18m)에 접하도록 되어 있으나, 현재 미개설 되어 현황도로(폭4m)를 이용해야 하는 실정으로 이 사건 신청을 허가할 경우 향후 도로개설 전까지 도로변 기존 거주민 및 공동주택 입주민 등 기존 현황도로에 대한 이용자가 증가하여 교통소통이 원활하지 못할 것으로 예상된다.
바. 보완사항 통보로 행정 불신을 자초했다는 주장에 대하여
보완통보 사항은 이 사건 신청과 관련된 사항이 아닌 2012.11.22.자로 건축허가신청(이 사건 신청과 동일한 토지임) 당시 제출서류에 대해 보완을 지시한 사항으로, 청구인이 제출한 경사도조사서가 피청구인의 지적현황도 및 UIS(부산광역시 도시정보시스템) 상의 지적현황과 고도(최대4.8m)차이가 있어, 개발행위(토지형질변경)허가 여부가 청구인의 사유재산과 밀접한 관련이 있는바 정확한 판단을 위해 보완요청(입목축적조사서, 토목구조물(옹벽) 구조 검토서 미제출)한 사항으로, 당시 허가신청 서류의 면밀한 재검토 등 청구인의 입장에서 행정 처리코자 하였다.
이상과 같이 이 사건 신청 내용은 국토계획법 제58조 및 같은 법 시행령 제56조, 도시계획조례 제22조 등 관련 규정에 저촉되어 이 사건 처분한 것이므로 피청구인의 이 사건 처분은 적법하며 청구인의 주장은 기각되어야 할 것이다.
<보충답변>
가. 입목본수도는 현재 자라고 있는 입목의 본수나 재적을 그 임지의 적절한 본수나 재적에 대한 비율(백분율)로 나타낸 것으로서, 피청구인은 임상을 개발행위허가권자의 시각에서 신청부지 내 입목본수만이 아닌 주변의 산세와 자연환경 등 전체적인 임상을 고려하여 판단하며, 이와 관련하여 대법원은 “어느 토지의 형질변경행위가 주변의 환경, 풍치, 미관 뿐만 아니라 당해 토지와 인접하여 있는 주위 토지의 환경, 풍치, 미관 등에 미치는 영향, 나아가 미관상 당해 토지 및 주변의 환경에 대한 원형보존의 필요 유무 및 도시전체의 미관과도 관련하여 종합적으로 판단하여야 할 것”임을 제시하고 있으며(대법원 1990.11.27. 선고 90누2000판결 참조), 《2030년 부산도시기본계획》제5장 경관 및 미관계획에서도 현재 부산의 시가지 경관이 도시경관에 대한 고찰 없는 무계획적인 개발로 인해 훼손되고 있으며 산지변, 가로변 나홀로 아파트 및 다세대/다가구 주택들의 난립으로 인한 정주환경의 기능ㆍ환경적인 질적 저하현상 초래를 문제점으로 지적하고 있다.
나. 사건토지를 포함한 부지전체가 산지로 형성, 두발로 보행이 힘든 비탈로 구성되어 있고 부지전체 경사가 40~60퍼센트인 점등을 근거로 인접토지와의 연결부를 급경사로 판단한바, 청구인의 주장대로 조례상에 급경사라는 용어의 정의가 제시되어 있지 않다고 해서 피청구인의 급경사 판단여부에 설득력이 없다고 말할 수는 없을 것이고, 관련법령과 지침의 허가기준 및 도시계획조례 등에서 경사도(30퍼센트 미만)와 입목본수도(70퍼센트 미만) 외에는 계량화된 기준이 없으며 나머지 기준들은 허가권자의 판단에 맡기고 있는바, 이는 모든 기준을 일률적으로 적용하기보다는 허가 신청지 각각의 특수성 때문이라 할 수 있을 것으로, 사건토지가 위치한 북구 만덕동은 산지와 기개발지 등에 의한 수직적 요소로 어느 정도 차폐된 회랑형의 경관역으로서, 기개발지 외에는 대부분 자연녹지지역과 개발제한구역으로 형성된 특수한 지역이므로 타 자치단체에서의 경사도 적용사례를 언급하는 것은 맞지 않다.
다. 대법원은 “도시계획구역 내 특정 토지의 형질변경 등의 행위로 인하여 산림 및 경관을 훼손하거나 주변의 유사토지에 대하여 개발을 유발하는 파급효과가 있다면 그러한 사정도 그 토지에 대하여 공공목적상 원형유지의 필요가 있는 지역에 해당하는지 여부를 결정하는 한 가지 기준으로 참작될 수 있다”고 판시하고 있다(대법원 2001.9.28. 선고 2000두 8684판결 참조).
라. 청구인이 제출한 가시설안정검토서 및 사면안정검토서는 현장 실정에 맞는 자료를 바탕으로 관련기술사가 검토한 것이 아니고, 지반조사서가 첨부되지 않아 신뢰성을 확보할 수 없으며, 청구인이 허가신청당시 제출한 설계도서상에는 옹벽과 자연석 설치여부만 표기되어 있을 뿐, 사면녹화 등 안정성/경관성을 고려한 별도의 건축계획은 제출되지 않았다.
마. 사건토지 전체면적은 2,697㎡(토지형질변경 신청면적 1,941㎡)로서 일부 경작행위가 토지전체에 대한 경사도 판단에 영향을 미칠 수 없고, 경사도판단은 토지형질변경 신청면적에 대해서만 판단하였으며, 경사도 산정에 관한 부분은 이 사건 신청뿐만 아니라 과거부터 관내 모든 개발행위(토지형질변경) 허가 신청에 대하여 일관되게 적용하는 사항이며, 일례로 2011.01.20.자 허가신청 된○○동 136-3외 1필지(제2종일반주거지역)는 신청지와 연접한 도로보다 표고가 낮은 지역이었으나 도로기준으로 경사도를 측정하여 경사도 (-)55퍼센트로 도시계획위원회 자문을 거쳐 허가된 사례가 있다.
4. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당여부
가. 관계법령
○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조, 제58조
○「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제56조 [별표 1의2]
○「부산광역시 도시계획 조례」제22조 [별표 22]
나. 판 단
(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 개발행위(토지형질변경)허가 신청에 따른 검토보고서, 복합민원처리에 따른 심의 의견서, 건축불허가 처분 통보서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 청구인은 2013. 1. 18. 사건토지에 공동주택(다세대주택) 및 제1종 근린생활시설(소매점)을 신축할 목적으로 피청구인에게 개발행위(토지형질변경)허가를 포함한 이 사건 신청을 하였다.
(나) 피청구인이 관련부서 협의결과 2013. 1. 29. 사건토지는 ①자연녹지지역에 경사도 약 62%인 급경사지로서 도시계획조례 제22조제2호에 따라 경사도 30% 이상이므로 개발행위 불가 지역임(신청지는 인접토지와의 연결부가 급경사지로서 도로 높이를 측정기준으로 하여 경사도 판단) ②부지 조성 위한 터파기시 산지의 대규모 절토로 녹지축 단절 및 자연경관 훼손과 토사붕괴 등 재해 우려 있음 ③입목본수도 52.7%로 도시계획조례상 허가기준 이내에 해당되나 임상이 양호하여 개발행위시 주변경관 훼손이 우려됨 ④중로 2-128호선(폭18m)에 접하도록 진ㆍ출입 계획되어 있으나 현재 미개설 되어 현황도로를 이용해야 하는 실정으로, 도로폭(4m)이 좁고 도로변에 단독주택이 길게 들어서 있어 개발행위시 해당시설 및 주변 교통소통에 지장을 초래할 우려가 있어 개발행위 불가하다는 의견을 받아 2013. 2. 5. 청구인에 대하여 같은 사유로 이 사건 처분을 하였다.
(2) 살피건대, 국토계획법 제56조제1항제2호에 의하면 토지의 형질변경을 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 하고, 같은 법 제58조제1항제4호에서 개발행위허가의 기준으로 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것을 규정하고 있으며,
같은 법 시행령 제56조제1항 [별표 1의2] 및 도시계획조례 제22조에서는 개발행위허가기준으로 1. 등고선, 표고 등이 인근 개발지보다 높은 곳으로 지역여건을 보아 형질변경을 함으로서 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있는 지역은 제외할 것, 2. 형질변경이 이루어지는 훼손 대상토지의 경사도가 30퍼센트 이상인 토지는 형질변경에서 제외할 것, 3의2. 경사도 및 입목본수도의 조사ㆍ산출 방법은 별표 22와 별표 23에 따른다, 5. 개발행위로 인하여 녹지축 및 하천ㆍ해안경관이 단절되는 지역은 훼손되지 아니하도록 할 것, 6. 공원ㆍ개발제한구역 등에 인접한 지역으로서 개발행위로 인하여 주변의 경관이 손상될 우려가 없을 것, 8. 토지의 형질변경 등의 행위로 환경의 오염 또는 위해ㆍ붕괴 등 재해발생이 예상되지 아니할 것(다만, 환경의 오염방지, 위해ㆍ붕괴의 방지, 완충지대 설치 등의 조건을 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다) 등을 규정하고 있고,
도시계획조례 [별표 22] 경사도 조사방법에 의하면 경사도 측정기준점(최저점, 최고점 등)은 대상토지에 설정하는 것을 원칙으로 하되, 다만 인접토지와의 연결부가 급경사이거나, 대상토지의 기준점 설정이 합리적이지 않을 경우 인근 도로의 높이 등을 고려하여 대상토지 밖에 측정기준점을 설정할 수 있으며, 대상지역 중 최대경사구간을 측정한 것을 경사도로 한다고 규정되어 있다.
(가) 국토계획법 제56조제1항제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 사건토지의 형질변경행위(개발행위)를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다 할 것인바, 그에 관한 행정청의 판단이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 할 것이다.
(나) 이 사건 처분사유는 첫째, 사건토지는 자연녹지지역에 경사도 약 62퍼센트인 급경사지로서 도시계획조례상 경사도 기준을 초과하여 개발행위 불가 지역으로 사건토지는 인접토지와의 연결부가 급경사지로서 도로 높이를 측정기준으로 하여 경사도를 판단하였다고 하고 있는바 이에 대하여 보면,
피청구인은 이 사건 신청 내용상 사건토지 외 인접 현황도로와의 접근을 위한 절취가 필요하여 사건토지 외부까지 토지형질변경 행위가 필요한 점(사건토지와 현황도로 사이에는 부산광역시 소유의 토지 산200-4번지가 있고 이에 대한 도로점용 허가를 득하여야 함), 사건토지는 동고서저의 지형으로 도로를 경계로 하여 경사가 낮은 좌측부는 주거지로 개발 이용 중이고 경사가 높은 우측부는 산지로 형성되어 있어 사건토지 가장자리는 경사가 급한 비탈면인 점 등의 제반조건을 고려할 때 사건토지는 인접토지와의 연결부가 급경사로 경사도 측정기준점을 대상토지에 설정하는 것이 합리적이지 않다고 판단하여 인접 도로를 측정기준점으로 설정한 것으로 보이고, 피청구인 관내 타 개발행위허가 사례에서도 인접 도로를 기준으로 경사도를 측정한 자료가 제시되고 있음을 볼 때, 도시계획조례상 경사도 산정에 있어 급경사지의 정의가 별도로 규정되어 있지 않은 상태에서(위 조례상 청구인이 주장하는 「급경사지 재해예방에 관한 법률」을 준용한다는 규정 또한 없으므로 위 법률을 적용할 수는 없다) 경사도 측정에 관한 피청구인의 판단이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 보기는 어렵고, 그렇다면 사건토지(토지형질변경 신청면적 1,941㎡)는 관계법령상 경사도 기준을 초과하여 개발행위 불가 지역임이 인정된다.
(다) 또한, 사건토지 대부분은 개발제한구역에 바로 인접한 자연녹지지역으로, 자연녹지지역은 도시의 녹지공간 확보, 도시확산의 방지 등을 위하여 보전할 필요가 있는 지역으로서 불가피한 경우에 한하여 제한적인 개발이 허용되는 지역인바, 비록 사건토지 입목본수도는 허가기준 이내라 할 것이나 만덕5주거환경개선지구를 둘러싸고 있는 산자락에 위치한 사건토지 형상에 비추어 이 사건 건축허가가 이루어질 경우 주변지역에 대한 연속허가의 출현으로 자연경관 훼손 우려가 높아 보이는 점, 산림훼손은 국토 및 자연의 유지와 수질 등 환경 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위로써 녹지지역을 적정하게 관리 보전하여 모든 국민이 건강하고 보다 쾌적한 환경에서 생활할 수 있게 함은 국가나 지방자치단체의 의무인 점 등을 고려하면, 피청구인은 사건토지의 위치와 현상, 주위 상황에 비추어 이 사건 임야를 유지ㆍ보존함으로써 녹지축 단절 및 자연경관, 주변경관 훼손을 방지할 공익상 필요가 있다고 판단한 것이고, 그러한 피청구인의 판단에 구체성과 합리성이 결여되었다고 보기는 어렵다 할 것인바, 위 공익상 필요에 근거한 이 사건 처분이 재량권의 일탈이나 남용에 해당한다고 볼 수 없다.
(라) 이상에서 살펴본 바와 같이 관계법령상 경사도 기준 초과, 녹지축 단절 및 자연경관, 주변경관 훼손의 처분사유만으로도 이 사건 처분은 정당하다고 봄이 상당한바, 그 외 처분사유에 대하여는 더 나아가 살피지 않기로 한다.
5. 결론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
