【재결요지】 「병역법 시행령」 제149조제1항제5호 등 관련규정을 살펴보면 병역의무자와 함께 국외에 계속 거주하는 부모도 ‘적법하게’ 국외에 거주하여야 한다는 요건이 명시적으로 규정되어 있지는 않으나, 헌법상 의무로서 그 면탈을 방지하여야 할 공익적 필요성이 매우 큰 병역의무의 특성상 병역 관계법령은 엄격하게 해석하여야 할 것인데, 구 「병역의무자 국외여행 업무처리규정」 별표 3에 따라 37세까지 국외여행 기간연장허가를 받을 수 있는 ‘부모와 같이 5년 이상 거주하는 사람’의 경우 체류자격(허가서) 사본 및 가족거주사실확인서(규칙 별지 제132호의2서식)를 제출하도록 되어 있고, 같은 시행규칙 별지 제132호의2서식으로 정한 가족거주사실확인서에는 본인을 포함하여 가족의 여권번호, 여권종류 등을 기재하도록 되어 있어 국외여행기간연장허가 요건으로서 병역의무자 본인 뿐만 아니라 부모 또한 유효한 여권을 발급받아 적법하게 국외에 거주할 것을 전제로 한다고 보아야 할 것인바, 청구인 부의 여권은 2003. 12. 17.자로 기간만료되었고, 주뉴욕총영사는 2015. 2. 3. 피청구인에게 ‘청구인 부의 여권발급관련, 신원조회 부적합으로 여권발급 제한’이라고 회신한 사실에 비추어 볼 때, 청구인의 부가 유효한 여권을 적법하게 발급받지 못함에 따라 청구인은 「병역법 시행령」 제149조제1항제5호, 「병역의무자 국외여행 업무처리규정」 별표 3 등에 따른 국외여행기간연장허가 대상인 ‘부모와 같이 계속하여 5년 이상 국외에서 거주하는 사람’에 해당한다고 보기 어려운 점, 병역의무는 국가수호를 위하여 전 국민에게 주어진 헌법상의 의무로서 그 면탈을 방지하여야 할 공익적 필요성이 매우 크다는 점을 감안하면, 청구인의 주장 외에 피청구인의 이 사건 처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈ㆍ남용하여 현저히 불합리하다거나 형평성에 위배되는 것으로 볼 여지도 없는 점 등을 고려할 때, 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2015. 2. 4. 청구인에게 한 국외여행기간연장허가 거부처분을 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인(1989. 8. 27.생, 25세)은 2000. 8. 9. 출국 후 이혼한 부와 함께 국외에서 거주하여 오다가 국외거주 사유로 24세가 되는 2013. 12. 31.까지 징병신체검사 연기를 받았고, 2014. 1. 16. 피청구인에게 단기국외여행을 이유로 국외여행기간 연장허가를 신청하여 2014. 12. 31.까지 연장허가를 받았으며, 이후 허가기간이 만료된 뒤 2015. 1. 26. 주뉴욕총영사관을 통해 피청구인에게 이혼한 부와 같이 5년 이상 국외거주를 이유로 37세까지 병역의무자 국외여행기간 연장허가를 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였으나, 피청구인은 2015. 2. 4. 청구인에게 청구인의 부가 신원조회 부적합으로 여권 재발급 제한자로서 체류자격 없이 계속 체류 중인 경우에 해당한다는 사유로 국외여행기간연장허가 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장
청구인의 부가 신원조회 부적합으로 여권 재발급 제한자에 해당한다는 이유로 행한 피청구인의 이 사건 처분은 청구인에게 연좌제를 적용한 결과이고, 이 사건 처분에 따라 병역의무를 수행하게 되면 지급받고 있는 대학 장학금이 끊기어 재정문제에 봉착하는 등 수난을 겪게 되는바, 이러한 사정을 고려하지 않은 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 한다.
3. 피청구인 주장
병무청장의 질의에 대해 법제처는 「병역법 시행령」 제149조제1항제5호는 병역의무자와 그 부모의 체류자격을 해석함에 있어서 적법한 행위를 전제로 한 규정이라고 보아야 한다는 취지로 회신하였는데, 피청구인이 주뉴욕총영사관에 확인한 결과 청구인의 부는 신원조회 부적합으로 여권발급 제한자로 체류자격이 없이 국외에 계속 체류하는 경우에 해당하는바, 피청구인의 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다.
4. 관계법령
여권법 제12조
병역법 제60조, 제70조, 제94조
병역법 시행령 제145조, 제146조, 제147조, 제147조의2, 제149조
병역법 시행규칙 별지 제132호의2서식
구 병역의무자 국외여행 업무처리규정(2015. 5. 19. 병무청훈령 제1256호로 개정되어 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제17조, 제19조, 제25조의2, 제26조, 별표 3
5. 인정사실
청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서, 병적조회, 출입국자 기록조회, 국외여행기간만료 안내문, 병역의무자 국외여행기간연장허가 신청서, 제적등본, 국외여행기간연장원 서류보완, 국외여행기간연장원 처리결과 안내 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 청구인(1989. 8. 27.생, 25세)은 2000. 8. 9. 출국 후 이혼한 부와 함께 국외에서 거주하여 오다가 국외거주 사유로 24세가 되는 2013. 12. 31.까지 징병신체검사 연기를 받았고, 2014. 1. 16. 피청구인에게 단기국외여행을 이유로 국외여행기간 연장허가를 신청하여 2014. 12. 31.까지 연장허가를 받았다.
나. 청구인은 2015. 1. 12. 피청구인으로부터 국외여행허가기간이 2014. 12. 31.자로 만료됨에 따라 2015. 1. 30.까지 귀국하도록 안내를 받은 후, 2015. 1. 26. 주뉴욕총영사관을 통해 피청구인에게 이혼한 부와 같이 5년 이상 국외거주를 이유로 다음과 같은 내용의 서류를 첨부하여 이 사건 신청을 하였다.
- 다 음 -
○ 가족 거주사실 확인서
- 본인포함 가족사항
※ ‘위 사항의 영주권번호 및 취득연월일은 본인 등 가족이 소지한 영주권을 대조한 결과 사실과 다름이 없고, 가족이 함께 거주하고 있음을 확인합니다.’라는 문언과 함께 영사 박종현의 서명과 관인이 날인되어 있음
○ 개인정보 제공 동의서
○ 여권사본
- 청구인 부: <여권번호> PM ○○○, <기간만료일> 2003. 12. 17.
※ 영사 박○○의 서명과 관인이 날인되어 있는 2015. 1. 26.자 청구인 부의 여권신청 접수증에는 ‘신원조회적합으로 여권신청됨’이라는 내용이 기재되어 있음
- 청구인: <여권번호> PS ○○○, <기간만료일> 2013. 8. 17.
○ 제적등본
- 청구인의 부는 청구인의 모 김○○과 1992. 10. 12. 협의이혼하였고, 청구인에 대한 친권행사자인 것으로 기재되어 있음
다. 피청구인은 2015. 1. 27. 주뉴욕총영사에게 이 사건 신청과 관련하여 청구인 부의 여권 기간만료에 따른 여권 재발급 여부에 대해 서류보완을 요청하여, 2015. 2. 3. 주뉴욕총영사로부터 ‘청구인 부의 여권발급관련, 신원조회 부적합으로 여권발급 제한’이라는 내용을 회신받았다.
라. 피청구인은 2015. 2. 4. 청구인에게 다음과 같은 사유로 「병역법 시행령」 제149조제1항제5호, 「병역의무자 국외여행 업무처리규정」 별표 3 등에 따라 이 사건 처분을 하였다.
- 다 음 -
○ 부모(부모가 이혼한 경우 부 또는 모와 같이 거주)와 같이 5년 이상 국외에서 거주하는 사람은 37세까지 국외여행기간연장 허가가 가능하나,
○ 청구인의 부가 신원조회 부적합으로 여권 재발급 제한자로서 체류자격 없이 계속 체류 중인 경우에 해당
마. 병무청장은 2013. 4. 24. 법제처에 “‘국외에 계속 거주하고 있는 경우’에 외국에서 체류관련 법 위반으로 체류자격이 없이 계속 체류 중인 경우도 포함되는지(「병역법 시행령」 제149조제1항제5호 등 관련)”의 제목으로 법령해석을 요청하여, 2013. 5. 22. 법제처로부터 다음과 같은 내용의 회신을 받았다.
- 다 음 -
○ 현지 체류관련 법 위반으로 체류자격 없이 계속 체류 중인 경우는 「병역법 시행령」 제149조제1항제5호에 따른 ‘국외에 계속 거주하고 있는 경우’에 해당되지 않음
- 「병역법」 규정을 해석함에 있어서는 그 입법취지에 맞도록 엄격하게 해석해야 할 것이므로 상기 제5호의 경우 체류관련 법령을 위반하여 체류하고 있는 경우까지도 포함하는지 문언상으로는 분명하지 아니하나 적법하게 체류자격이 있는 경우를 전제로 하여 규정한 것이라고 보아야 할 것임
- 외국에서 체류자격 없이 불법체류하게 된 자에게 외국에 있다는 이유만으로 국외여행허가를 받은 것으로 보아 여행허가가 제한받지 않거나 처벌받지 않는다면 국외여행 제한이나 처벌을 받은 국내거주자와의 형평성에도 맞지 않는다고 할 것임
6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령 등의 내용
1) 「여권법」 제12조제1항에 따르면 외교부장관은 장기 2년 이상의 형(刑)에 해당하는 죄를 범하고 기소(起訴)되어 있는 사람 또는 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 국외로 도피하여 기소중지된 사람(제1호) 등에 대하여는 여권의 발급 또는 재발급을 거부할 수 있다고 되어 있고, 같은 조 제3항에 따르면 외교부장관은 제1항제2호에서 규정하는 죄를 범하여 그 형의 집행을 종료하거나 그 형의 집행을 받지 아니하기로 확정된 사람(제1호) 등에 대하여는 그 사실이 있는 날부터 1년 이상 3년 이하의 기간 동안 여권의 발급 또는 재발급을 제한할 수 있다고 되어 있다.
2) 「병역법」 제60조제1항제2호에 따르면 지방병무청장은 징병검사 또는 재징병검사 대상자로서 국외에 체재(滯在)하거나 거주하고 있는 사람에 대하여는 징병검사 또는 재징병검사를 연기할 수 있다고 되어 있고, 같은 법 제70조제1항제1호에 따르면 병역의무자로서 25세 이상인 제1국민역 또는 보충역으로서 소집되지 아니한 사람이 국외여행을 하려면 병무청장의 허가를 받아야 한다고 되어 있으며, 같은 조 제3항에 따르면 국외여행의 허가를 받은 사람이 허가기간에 귀국하기 어려운 경우에는 기간만료 15일 전까지, 25세가 되기 전에 출국한 사람은 25세가 되는 해의 1월 15일까지 병무청장의 기간연장허가 또는 국외여행허가를 받아야 한다고 되어 있고, 같은 법 제94조에 따르면 제70조제1항 또는 제3항에 따른 허가를 받지 아니하고 출국한 사람, 국외에 체류하고 있는 사람 또는 정당한 사유 없이 허가된 기간에 귀국하지 아니한 사람(제83조제2항제10호에 따른 귀국명령을 위반하여 귀국하지 아니한 사람을 포함한다)은 3년 이하의 징역에 처한다고 되어 있다.
3) 「병역법 시행령」 제145조제1항 본문에 따르면 법 제70조제1항 또는 제3항에 따라 국외여행허가를 받으려는 사람은 출국 예정일 2일 전까지 병무청장에게, 25세가 되기 전에 출국한 사람은 25세가 되는 해의 1월 15일까지 재외공관의 장을 거쳐 병무청장에게 국외여행허가 신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)를 제출하여야 한다고 되어 있고, 같은 시행령 제146조제1항에 따르면 법 제70조제1항 또는 제3항에 따른 국외여행허가는 국외이주(제9호) 등의 어느 하나에 해당하는 경우에만 한다고 되어 있으며, 같은 조 제2항에 따르면 제1항에 따른 국외여행허가의 대상, 세부적인 허가기준 및 기간은 병역사항, 여행목적, 여행기간 등을 고려하여 병역의무부과에 지장이 없다고 인정되는 범위에서 병무청장이 정한다고 되어 있고, 같은 시행령 제147조제1항 본문에 따르면 법 제70조제3항에 따라 국외여행기간 연장허가를 받으려는 사람은 병무청장이 정하는 체재목적을 증명하는 서류와 국외여행기간 연장허가 신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)를 재외공관의 장을 거쳐 병무청장에게 제출하여야 한다고 되어 있으며, 같은 조 제2항에 따르면 병무청장은 제1항에 따른 국외여행기간 연장허가 신청서를 받은 경우에는 국외체재 목적을 고려하여 병역의무부과에 지장이 없다고 인정되는 범위에서 허가할 수 있다고 되어 있고, 같은 시행령 제147조의2제1항에 따르면 법 제70조제6항에 따라 국외여행허가 또는 국외여행기간 연장허가를 취소하고 병역의무를 부과할 수 있는 경우는 ‘국외이주 목적으로 국외여행허가를 받고 출국하거나 국외이주사유로 국외여행기간 연장허가를 받은 사람이 「해외이주법」 제12조에 따라 영주귀국 신고를 한 경우(가목) 등의 어느 하나에 해당하는 경우. 이 경우 부 또는 모와 거주하는 것을 요건으로 국외여행허가 또는 국외여행기간 연장허가를 받은 사람은 부 또는 모가 가목부터 다목까지의 사유에 해당하는 경우에도 적용한다.’(제1호) 등과 같되, 제1호다목부터 마목까지의 규정에 해당하는 사람이 제128조제5항에 따른 재외국민 2세인 경우에는 그러하지 아니하다고 되어 있으며, 같은 시행령 제149조제1항제5호에 따르면 국외에 거주하고 있는 병역의무자 본인이 18세가 되기 전에 국외 주재원이 아닌 부모와 같이 출국하여 그 부모와 같이 국외에 계속 거주하고 있는 경우에는 37세까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 본다고 되어 있다.
4) 구 「병역의무자 국외여행 업무처리규정」 제17조제1항에 따르면 영 제145조제1항에 따라 24세 이전에 출국한 사람과 국외에서 출생한 사람으로서 국외여행허가 의무가 발생되는 25세 이후에도 계속 국외에 체재하고자 하는 사람의 국외여행허가는 국외여행기간연장허가 처리 절차에 따른다고 되어 있고, 같은 규정 제19조제1항에 따르면 국외여행기간연장허가는 별표 2 및 별표 3의 허가기준에 따라 허가하되 그 이외의 경우는 별표 1의 허가 기준을 준용하여 허가한다고 되어 있으며, 같은 규정 제25조의2제2항에 따르면 지방병무청장은 국외여행기간연장허가원을 출원하여 국외여행허가기간 만료이후에 불허된 사람이나 영 제147조의2에 따라 국외여행허가가 취소된 사람이 국외여행허가가 불허 또는 취소된 날부터 30일이 경과하여도 귀국하지 아니한 때에는 제1항과 같이 고발하여야 한다고 되어 있고, 같은 규정 제26조제1항에 따르면 영 제135조제5항 및 제146조제2항에 따른 국외에서 영주가 가능하다고 병무청장이 인정하는 경우와 그 사실을 증명하는 서류는 별표 3과 같다고 되어 있으며, 같은 규정 별표 3에 따르면 37세까지 국외여행 기간연장허가 대상으로서 ‘부모와 같이 5년 이상 거주하는 사람’의 경우 허가대상은 ‘부모와 같이 계속하여 5년 이상 국외에서 거주하는 사람으로 하되, 부 또는 모가 국외파견 공무원 및 주재원인 경우 허가대상에서 제외’로 하고, 구비서류는 ‘체류자격(허가서) 사본, 개인정보 제공 동의서(별지 제11호서식), 가족거주사실확인서(규칙 별지 제132호의2서식)’로 하며, 이 경우 병역의무자가 부ㆍ모의 거주국이 아닌 제3국에서 거주하는 경우에도 부ㆍ모와 같이 거주하는 것으로 본다고 되어 있고, 같은 규정 별지 제11호서식(개인정보 제공 동의서)에 따르면 정보이용 목적이 ‘국외여행기간연장 허가시 ‘부 또는 모’가 국외파견 주재원 여부 확인용’이고 정보제공 범위는 ‘위 동의자의 국민연금 가입내역’으로 되어 있으며, 병역법 시행규칙 별지 제132호의2서식(가족거주사실확인서)에 따르면 ‘영주권번호 및 취득 연월일은 본인 등 가족이 소지한 영주권을 대조한 결과 사실과 다름이 없고, 가족이 함께 거주하고 있음을 확인’하는 것으로 되어 있는데, 상기 ‘37세까지 국외여행 기간연장허가 대상’인 ‘부모와 같이 계속하여 5년 이상 국외에서 거주하는 사람’에서 말하는 ‘국외에 계속 거주하고 있는 경우’에 대해 법제처는 병역의무자가 부모와 같이 외국으로 출국한 후 돌아오지 않고 현지 체류관련 법 위반으로 체류자격 없이 계속 체류 중인 경우는 해당되지 않는다고 해석하였다.
나. 판 단
청구인의 부가 신원조회 부적합으로 여권 재발급 제한자에 해당한다는 이유로 행한 피청구인의 이 사건 처분은 청구인에게 연좌제를 적용한 결과이고, 이 사건 처분에 따라 병역의무를 수행하게 되면 지급받고 있는 대학 장학금이 끊기어 재정문제에 봉착하는 등 수난을 겪게 되는바, 이러한 사정을 고려하지 않은 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 한다는 취지로 주장한다.
그러나, 「병역법 시행령」 제149조제1항제5호 등 관련규정을 살펴보면 병역의무자와 함께 국외에 계속 거주하는 부모도 ‘적법하게’ 국외에 거주하여야 한다는 요건이 명시적으로 규정되어 있지는 않으나, 헌법상 의무로서 그 면탈을 방지하여야 할 공익적 필요성이 매우 큰 병역의무의 특성상 병역 관계법령은 엄격하게 해석하여야 할 것인데, 구 「병역의무자 국외여행 업무처리규정」 별표 3에 따라 37세까지 국외여행 기간연장허가를 받을 수 있는 ‘부모와 같이 5년 이상 거주하는 사람’의 경우 체류자격(허가서) 사본 및 가족거주사실확인서(규칙 별지 제132호의2서식)를 제출하도록 되어 있고, 같은 시행규칙 별지 제132호의2서식으로 정한 가족거주사실확인서에는 본인을 포함하여 가족의 여권번호, 여권종류 등을 기재하도록 되어 있어 국외여행기간연장허가 요건으로서 병역의무자 본인 뿐만 아니라 부모 또한 유효한 여권을 발급받아 적법하게 국외에 거주할 것을 전제로 한다고 보아야 할 것인바, 위 인정사실에 따르면, 청구인 부의 여권은 2003. 12. 17.자로 기간만료되었고, 주뉴욕총영사는 2015. 2. 3. 피청구인에게 ‘청구인 부의 여권발급관련, 신원조회 부적합으로 여권발급 제한’이라고 회신한 사실에 비추어 볼 때, 청구인의 부가 유효한 여권을 적법하게 발급받지 못함에 따라 청구인은 「병역법 시행령」 제149조제1항제5호, 「병역의무자 국외여행 업무처리규정」 별표 3 등에 따른 국외여행기간연장허가 대상인 ‘부모와 같이 계속하여 5년 이상 국외에서 거주하는 사람’에 해당한다고 보기 어려운 점, 병역의무는 국가수호를 위하여 전 국민에게 주어진 헌법상의 의무로서 그 면탈을 방지하여야 할 공익적 필요성이 매우 크다는 점을 감안하면, 청구인의 주장 외에 피청구인의 이 사건 처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈ㆍ남용하여 현저히 불합리하다거나 형평성에 위배되는 것으로 볼 여지도 없는 점 등을 고려할 때, 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다.
7. 결 론
그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.
※ ‘위 사항의 영주권번호 및 취득연월일은 본인 등 가족이 소지한 영주권을 대조한 결과 사실과 다름이 없고, 가족이 함께 거주하고 있음을 확인합니다.’라는 문언과 함께 영사 박종현의 서명과 관인이 날인되어 있음
○ 개인정보 제공 동의서
○ 여권사본
- 청구인 부: <여권번호> PM ○○○, <기간만료일> 2003. 12. 17.
※ 영사 박○○의 서명과 관인이 날인되어 있는 2015. 1. 26.자 청구인 부의 여권신청 접수증에는 ‘신원조회적합으로 여권신청됨’이라는 내용이 기재되어 있음
- 청구인: <여권번호> PS ○○○, <기간만료일> 2013. 8. 17.
○ 제적등본
- 청구인의 부는 청구인의 모 김○○과 1992. 10. 12. 협의이혼하였고, 청구인에 대한 친권행사자인 것으로 기재되어 있음
다. 피청구인은 2015. 1. 27. 주뉴욕총영사에게 이 사건 신청과 관련하여 청구인 부의 여권 기간만료에 따른 여권 재발급 여부에 대해 서류보완을 요청하여, 2015. 2. 3. 주뉴욕총영사로부터 ‘청구인 부의 여권발급관련, 신원조회 부적합으로 여권발급 제한’이라는 내용을 회신받았다.
라. 피청구인은 2015. 2. 4. 청구인에게 다음과 같은 사유로