국민권익위원회 제2014-12호, 2014. 4. 22., 기각

【재결요지】 피청구인은 청구인이 단란주점을 운영하면서 유흥주점 영업허가를 받지 않고 고용한 여성 종업원 4명에게 불특정 남자손님과 어울리게 하는 등 술을 접대한 사실(2차 위반)을 확인하고 「식품위생법 시행규칙」제89조 별표 23에서 정하고 있는 행정처분의 기준에 따라 이 사건 처분을 하였다. 청구인은 이 사건에 대해서는 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 했다는 것을 인정하면서도 1차 처분의 사실관계에 있어서 검찰의 혐의없음 결정을 근거로 이 사건을 2차 위반으로 보고 내려진 이 사건 처분은 위법하다는 취지로 주장하고 있으나, 청구인은 2013. 5. 22. 유흥접객원을 고용하여 영업했다는 이유로 적발되었지만 청구인의 유보 요청으로 행정절차가 진행되던 중, 2013. 7. 24. 청구인이 영업정지를 요청하여 그 다음날 피청구인이 1차 처분을 내린 사실을 알 수 있는바, 이 사건의 경우 심판청구 기간을 도과함이 역수상 명백하여 청구인으로서는 1차 처분의 취소를 구할 수는 없고, 검찰에서 증거불충분으로 혐의없음 처분이 내려진 이상 청구인이 유흥접객원을 고용하여 영업을 하였다는 점을 뒷받침할만한 명확한 증거가 있다고 보기는 어렵다고 판단되는바, 이 사건을 2차 위반으로 내려진 이 사건 처분에는 그 부분에 있어서 하자가 있다고 판단되나, 비록 청구인이 2013. 8. 29. 검찰로부터 유흥접객원을 고용하여 영업하였다는 피의사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 혐의없음 처분을 받았다고 하더라도, 이 사건 업소에서 남자 손님 1명과 도우미로 보이는 여성 1명이 함께 노래를 부르고 술을 마신 사실이 인정되는 점, 이에 대하여 1차 위반사실을 신고한 민원인과 청구인의 주장이 서로 엇갈렸으나 도우미를 불러달라는 민원인의 요구에 거듭하여 노래방 도우미를 불러 줄 수 없다고 거절했던 청구인측이 돌연 입장을 바꾸어 자진하여 피청구인에게 1차 처분을 내려줄 것을 요청하였고 이를 이행한 점, 검찰로부터 무혐의 결정을 받은 청구인이 1차 처분을 이행한 이후 피청구인에게 아무런 이의를 제기하지 아니한 점 등을 종합적으로 고려해볼 때 이 사건 처분에 중대하고 명백한 하자가 있어 이를 무효로 보기는 어렵다. 또한 청구인은 2차 위반사실에 대해서는 이를 인정하고 있는 점, 피청구인이 이 사건 처분을 내림에 있어 관련절차를 위반하였다는 등의 위법이 없는 점에 앞서 본 사정 등을 보태어 보면 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2014. 1. 27. 청구인에 대하여 한 식품접객업소 영업정지 2개월 처분을 취소한다. 【이유】 1. 사건 개요 청구인은 ◯◯ ◯◯구 ◯◯동 소재 ‘◯◯◯노래홀’이라는 상호의 단란주점(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)을 운영하는 자로서, 2013. 12. 20. 03:20경 유흥주점 영업허가를 받지 아니하고 고용한 여성 종업원 4명에게 불특정 남자손님과 어울리게 하는 등 술접대한 사실(이하 ‘2차 위반’이라 한다)로 ◯◯◯◯경찰서 경찰관에게 적발되었다. 이에 피청구인은 ◯◯◯◯경찰서의 위반업소 적발 통보내용 및 청구인이 2013. 5. 22. 유흥접객원을 고용한 혐의로 적발되어 영업정지 1개월 처분을 받은 사실(이하 ‘1차 위반’이라 한다)을 근거로 이 사건을 2차 위반으로 보고 2014 1. 27. 청구인에게 영업정지 2개월에 해당하는 행정처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 내렸다. 2. 청구인 주장 청구인은 2차 위반에 대하여는 유흥접객원을 고용ㆍ영업한 사실은 인정하나, 1차 위반으로 받은 행정처분(이하 ‘1차 처분’이라 한다)에 대하여는 피청구인에게 행정처분 유보를 요구하였으나 받아들여지지 않았고 이후 검찰에서 무혐의로 불기소결정을 받은바 있다. 따라서 이 사건을 2차 위반으로 보고 내려진 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 1차 위반의 경우, 진정인의 진정서 내용 및 매출전표에 의하면 청구인의 법 위반 사실이 인정되는 점, ◯◯지방검찰청의 불기소결정서에 따르면 청구인이 남자손님 1명과 노래방 도우미 여성 1명이 함께 노래를 부르고 술을 마시도록 한 사실이 인정되나 참고인의 대질조사 거부 등 증거 불충분으로 인해 혐의없음 처분을 받은 사실이 인정되는 점, 청구인의 행정처분 유보 ` 요청하여 이를 발령하였고 청구인이 이를 이행한 점 등에 비추어 청구인의 주장은 이유 없다. 그렇다면, 이 사건을 2차 위반으로 보고 내려진 이 사건 처분에는 위법이 없으므로 이 사건 청구는 기각되어야 한다. 4. 관계법령 가. 식품위생법 제44조, 제75조 나. 식품위생법 시행규칙 제89조 관련 [별표17] 및 [별표23] 5. 판 단 가. 식품위생법 제44조 제4항에 따르면 식품접객영업자는 유흥종사자를 고용ㆍ알선하거나 호객행위를 하여서는 아니 되고, 같은 법 제75조 제1항 제13호 및 같은 법 시행규칙 제89조 관련 [별표17] 및 [별표23]에 따르면 식품접객업자의 준수사항의 위반으로 허가를 받거나 신고한 영업 외의 다른 영업시설을 설치하거나 다음에 해당하는 영업행위를 하여서는 아니 되며, 단란주점영업자가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위에 대하여는 2차 위반시(최근 1년간 같은 위반행위인 경우) 영업정지 2개월에 해당하는 행정처분을 할 수 있다. 나. 청구인은 이 사건에 대해서는 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 했다는 것을 인정하면서도 1차 처분의 사실관계에 있어서 검찰의 혐의없음 결정을 근거로 이 사건을 2차 위반으로 보고 내려진 이 사건 처분은 위법하다는 취지로 주장하고 있다. 살피건대, 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하고 있으나 이 사건 행정심판청구서의 내용에 의하면 주로 1차 처분의 위법성을 다투고 있는 점, 1차 처분에 대한 취소심판청구의 제소기간을 도과한 이 사건의 경우 청구인으로서는 원칙적으로 1차 처분에 대한 무효확인심판을 청구하여 인용결정을 받은 이후 이 사건 처분을 다투어야 할 것인 점, 이 사건과 같이 가중적 제재처분의 위법 여부가 다툼의 대상이 된 경우에는 기존 처분의 위법 여부가 판단의 전제가 되는 점 등에 비추어 이 사건 처분의 위법여부를 판단함에 앞서 1차 처분의 위법여부를 살펴보기로 한다. 다. 먼저, 행정심판청구서, 답변서등에 의하면 청구인은 2013. 5. 22. 유흥접객원을 고용하여 영업했다는 이유로 적발되었으나 청구인의 유보 요청으로 행정절차가 진행되던 중, 2013. 7. 24. 청구인이 영업정지를 요청하여 그 다음날 피청구인이 1차 처분을 내린 사실을 알 수 있는바, 이 사건의 경우 심판청구 기간을 도과함이 역수상 명백하여 청구인으로서는 1차 처분의 취소를 구할 수는 없다고 할 것이다. 다음으로 이 사건 처분에 하자가 존재하는지에 관하여 보건대, 행정처분의 위법여부가 쟁점이 되는 행정쟁송에서 처분청으로서는 청구인의 위법사실을 뒷받침할 수 있는 증거를 제시할 책임을 진다고 할 것인데, 검찰에서 증거불충분으로 혐의없음 처분이 내려진 이상 청구인이 유흥접객원을 고용하여 영업을 하였다는 점을 뒷받침할만한 명확한 증거가 있다고 보기는 어렵다고 판단되는바, 이 사건을 2차 위반으로 내려진 이 사건 처분에는 그 부분에 있어서 하자가 있다고 판단된다. 한편, 1차 처분을 무효로 할 정도의 하자가 있는지에 관하여 살피건대, 비록 청구인이 2013. 8. 29. 검찰로부터 유흥접객원을 고용하여 영업하였다는 피의사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 혐의없음 처분을 받았다고 하더라도, (1차 위반 당시 이 사건 업소에 있었던 여성이 청구인이 고용한 유흥접객원인지 여부에 대해서는 판단이 내려지지 않았으나) 위 불기소결정서에 의하면 이 사건 업소에서 남자 손님 1명과 도우미로 보이는 여성 1명이 함께 노래를 부르고 술을 마신 사실이 인정되는 점, 이에 대하여 1차 위반사실을 신고한 민원인과 청구인의 주장이 서로 엇갈렸으나 도우미를 불러달라는 민원인의 요구에 거듭하여 노래방 도우미를 불러 줄 수 없다고 거절했던 청구인측이 돌연 입장을 바꾸어 자진하여 피청구인에게 1차 처분을 내려줄 것을 요청하였고 이를 이행한 점, 검찰로부터 무혐의 결정을 받은 청구인이 1차 처분을 이행한 이후 피청구인에게 아무런 이의를 제기하지 아니한 점 등을 종합적으로 고려해볼 때 이 사건 처분에 중대하고 명백한 하자가 있어 이를 무효로 보기는 어렵다고 판단된다. 라. 결론적으로 행정심판청구서에 의하면 청구인은 2차 위반사실에 대해서는 이를 인정하고 있는 점, 피청구인이 이 사건 처분을 내림에 있어 관련절차를 위반하였다는 등의 위법이 없는 점에 앞서 본 사정 등을 보태어 보면 청구인의 주장을 받아들일 수는 없다고 할 것이다. 6. 결 론 그렇다면 이 사건 청구는 이유 없다 할 것이므로 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 제2014-12호

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식품위생법시행규칙 제89조

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