【재결요지】 공유수면 점ㆍ사용허가에 관한 행정절차를 이행하지 아니하여 건축 공사 중지명령을 처분한 사건에 대하여, 사실상의 도로지정 심의결과에 따라 군수가 도로로 지정하여 공고를 하였다 하더라도 도로의 실상이 건축법상의 요건에 맞는 4미터에 해당되지 아니하여 도로로 볼 수 없고 이에 터잡아 한 건축신고수리는 위법하다고 아니할 수 없다.따라서, 그 위법행위에 대한 책임을 추궁하는 것은 변론으로 하고 건축물의 대지가 2미터 이상을 도로에 접하지 아니하는 결과를 초래하게 되므로 「건축법」에 따라 건축이 금지되거나 사실상 건축이 불가능한 나대지에 해당된다고 볼 수가 있다. 설령, 건축공사 중지명령 처분이 취소된다 하더라도 하자있는 행정행위가 치유된다고 볼 수 없기 때문에 해당처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다 할 것이다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 청구인에 대하여 한 2011. 10. 20. 건축공사 중지명령 처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 ○○읍 ○○리 1392번지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다.)상에 건축신고 신청을 하였고, 피청구인은 2004. 08. 07. 당시 북제주군 건축위원회의 사실도로 심의 결과 원안동의 의견을 확인한 후 건축법 제14조(건축신고) 규정에 의거 2004. 09. 24. 건축신고 수리(허가번호 2004-조천읍-신축신고-68)하였으며, 2006. 09. 11. 착공신고 수리를 하였다. 청구인은 2006. 12월경 공사 진행도중 이 사건 토지 인근 해녀탈의장을 사용하고 있는 해녀들과 마을주민들이 공사를 반대 하였고, 건축신고를 취소하라는 다수인 진정에 따라 제주특별자치도감사위원회에서 원인과 사실을 조사하여 그 결과로 2007. 03. 26. 피청구인에게 공유수면 점ㆍ사용허가 등 행정절차를 이행하도록 처분요구를 하였다.
피청구인은 2007. 04. 19. 건축주에게 건축신고수리와 관련하여 감사조사 결과 행정안내사항으로 공유수면 점ㆍ사용하가를 득하도록 통보하였으며, 이후 공사는 중단되었다가 2011. 10. 19. 청구인은 소형 굴삭기 및 트럭을 이용하여 부지 정리 등 건축 공사를 재개하였고, 피청구인은 청구인이 공유수면 점ㆍ사용허가에 관한 행정절차를 이행하지 않은 것을 확인하고 2011. 10. 20. 건축법 제79조에 의거 건축공사 중지명령(이하 ‘이사건 처분’이라 한다.)을 하였다.
2. 청구인 주장
청구인이 건축신고수리 당시 건축인허가는 북제주군건축위원회에서 통과되었고, 2004조천읍 신축신고68호로 신고 수리시점에서 보면 북제주군 건축조례 제24조(도로의 지정)에 의거 주민이 장기간 통행로로 이용하고 있는 도로로서 군수가 동의를 얻지 아니하고 북제주군건축위원회 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있는 경우는 ①항에서 점용 또는 복개된 하천, 공유수면, 구거부지 ④항은 사실상 주민이 사용하고 있는 통로로서 건축물이 접해 있는 것(동 통로를 이용하여 건축허가 한 사실이 있는 도로를 포함)이라는 규정과 부합되고 또한, 건축착공 부지의 경계 북촌리 1393-2 소재 잠수탈의장 건물도 위 북제주군 건축조례 ④항에 근거 1994. 12. 30. 준공하여 현재까지 사용하고 있음을 볼 때 청구인의 건축신고 수리는 적법하다 할 것이다.
3. 피청구인 주장
사실도로 지정 심의가 원안동의 되었다고 하나 공유수면 점ㆍ사용 허가 등 관련 행정절차는 이행하여야 하고, 이 사건부지로의 원활한 차량 통행로 확보를 위한 진입로 정리 등의 공유수면 점ㆍ사용 관련 공사가 필요한 점 그리고 공유수면관리 및 매립에 관한 법률 제8조의 규정에 의거 공유수면을 점ㆍ사용하고자 하는 자는 공유수면 점ㆍ사용허가를 먼저 득하여 건축신고 등의 행정절차를 이행하여야 하고 공유수면 점ㆍ사용허가는 건축법에 의한 의제사항이 아니고 개별법에 의한 인ㆍ허가를 받아야 하는 사안으로 관련 행정절차를 이행하라는 감사위원회 처분 요구사항 등을 감안하여 이를 미 이행한 청구인에게 공사중지 명령을 내린 피청구인의 처분은 타당하다 할 것으로 청구인의 행정심판 청구는 기각하여야 한다.
4. 관계법령
가. 「건축법」제2조 제1항 제11호(법률 제6889호, 2003. 5. 27)
나. 「건축법」제33조(법률 제6889호, 2003. 5. 27)
다. 「건축법」제35조(법률 제6889호, 2003. 5. 27)
라. 「북제주군건축조례」제24조(조례 제1601호, 1999.10.18.)?
마. 「건축법」제8조 제6항(법률 제6889호, 2003. 5. 27)
바. 「건축법」제9조 제2항(법률 제6889호, 2003. 5. 27)
사. 「건축법」제79조(법률 제9858호, 2009.12.29.)
아. 「공유수면관리및매립에관한법률」제8조 (법률 제11020호 2011.8.4.)
자. 「공유수면관리및매립에관한법률」제12조
차. 「공유수면관리및매립에관한법률시행령」제12조제1항#콤마# 제4항
카. 「행정절차법」제21조, 제23조
5. 인정사실
이 사건 당사자가 우리 위원회에 제출한 행정심판청구서, 답변서, 보충서면 답변서, 행정처분 통보서, 관련법령 등의 제출된 증거자료들을 종합하여 보면, 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다.
가. 청구 외 장○○은 ○○읍 ○○리 1392번지 상에 건축신고 신청을 하였고, 피청구인은 2004. 08. 07. 당시 북제주군 건축위원회의 사실도로 심의 결과 원안동의 의견을 확인한 후 2004. 09. 24. 건축신고 수리(허가번호 2004-조천읍-신축신고-68)하였다.
나. 청구 외 장○○(전 건축관계자)은 2006. 03. 03. 피청구인에게 건축관계자 변경신고를 신청하였으며 피청구인은 청구인에게 건축관계자 변경신고를 수리함으로써 청구인이 새로운 소유자(건축관계자)가 되었다.
다. 피청구인은 2006. 09. 11. 청구인에게 건축착공신고서를 수리하였다.
라. 청구인은 2006. 10. 23. 청구인의 건축물에 대한 제주특별자치도 건축위원회 심의결과의 조건부동의로 ‘외벽 마감 재료를 인조석으로 마감 4면’의 건축계획심의결과 통지를 받았다.
마. 피청구인은 2006. 11. 09. 청구인의 건축신고사항변경사항에 대하여 수리 통보 하였다.(건축면적 181.49㎡, 연면적 174.89㎡, 지상1층)
바. 청구인은 2006. 12월경 공사 진행도중 이 사건 토지 인근 해녀탈의장을 사용하고 있는 해녀들과 마을주민들이 공사 반대 하였고, 건축신고 취소를 하라는 다수인 진정에 따라 제주특별자치도감사위원회에서 원인과 사실을 조사하여 그 결과로 2007. 03. 26. 피청구인에게 공유수면 점ㆍ사용허가에 따른 행정절차를 이행하도록 처분요구를 하였다.(북촌리 해녀탈의장 인근 건축신고 수리 부적정, 행정상 조치는 시정ㆍ권고)
사. 피청구인은 2007. 03. 30. 청구인이 행한 공유수면내 진입로 불법조성 부분(면적 약 A=65㎡)에 대하여 원상회복한 사실을 건축부서와 조천읍으로 알렸다.
아. 피청구인은 2007. 04. 19. 청구인에게 제주특별자치도감사위원회의 조사결과(공유수면 점ㆍ사용허가를 득하기 바란다.)의 내용을 공문으로 행정안내 통지하였다.
자. 피청구인은 2011. 07. 20. 청구인에게 감사조사결과 행정안내에 따른 의견제출 회시의 공문으로 통보하였다. (공유수면 점ㆍ사용 등 관련행정절차 이행요구 등)
차. 청구인은 2011. 10. 19. 소형 굴삭기 및 트럭을 이용하여 부지 정리 등 건축 공사를 재개하였고, 피청구인은 청구인이 공유수면 점ㆍ사용허가에 관한 행정절차를 이행하지 않은 것을 확인하고 2011. 10. 20. 건축법 제79조에 의거 건축공사 중지명령을 하였다.
6. 판 단
가. 건축법상 사실도로의 지정 관련 규정에 관하여 살펴보면
1) 「건축법」제33조 제1항에는 건축물의 대지는 2미터이상을 도로에 접하도록 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제1항 제11호 나목에는 ‘도로’라 함은 보행 및 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서 다음 각 목의 1에 해당하는 도로 또는 예정도로를 말한다.
가. 「국토의계획및이용에관한법률」, 「도로법」, 「사도법」 그 밖의 관계법령의 규정에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로.
나. 건축허가 또는 신고 시에 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로라고 되어 있고,
같은 법 제35조에는 건축신고 시 허가권자가 그 위치를 지정ㆍ공고하고자 할 때에는 당해 도로에 대한 이해관계인의 동의를 얻어야 한다. 다만, 주민이 장기간 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 당해 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우에는 이해관계인의 동의를 얻지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있다고 규정하고 있다.
2) 또한, 북제주군건축조례(조례 제1601호, 1999. 10. 18.) 제24조(도로의 지정)에는 법 제35조 제1항의 규정에 의하여 주민이 장기간 통행로로 이용하고 있는 도로로서 군수가 이해관계인의 동의를 얻지 아니하고 위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있는 경우는 ‘점용 또는 복개된 하천ㆍ공유수면ㆍ구거부지, 사실상 주민이 사용하고 있는 통로로서 건축물이 접해 있는 것(동 통로를 이용하여 건축허가한 사실이 있는 도로를 포함)’으로 규정하고 있다.
나. 도로의 위치를 지정ㆍ 공고하지 않고 한 사실도로가 건축법상 도로 해당여부
1) 대법원은 ‘ 「건축법」제2조 제11호에서 정의하는 도로, 즉 관계법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로나 건축허가 또는 신고시 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 그 위치를 지정한 도로만을 가리킨다고 할 것인바, 도로로서의 위치 지정이 있게 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에 따른 토지사용상의 제한을 받게 되므로 그 위치 지정은 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 행하여져야 하고, 따라서 막다른 골목길을 유일한 통행로로 하고 있는 부지에 대한 건축허가 또는 신고나 준공검사가 있었다 하더라도 「건축법」제33조 제1항이 건축물의 대지는 2m 이상을 도로에 접하여야 한다고 규정하고 있음을 들어 위 골목길에 대한 도로로서의 위치 지정이 있었던 것으로 추정할 수 없고, 막다른 골목길이 오래 전부터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔다고 하더라도 그것이 폭 4m 이상으로서 1975.12.31.법률 제2852호 건축법 중 개정법률 시행일인 1976.2.1.전에 이미 주민들의 통행로로 이용되고 있어서 위 개정법률 부칙 제2항에 의하여 도로로 보는 것을 제외하고는 건축법상의 도로가 되었다고 할 수 없다.(대법원 1999.2.9. 선고 98두12802 판결)’고 판시하고 있다.
2) 이 사건은 피청구인이 당시의 북제주군건축조례 제24조(도로의 지정)에서 정하는 ‘「건축법」 제35조 제1항의 규정에 의하여 주
민이 장기간 통행로로 이용하고 있는 도로로서 군수가 이해관계인의 동의를 얻지 아니하고 북제주군건축위원회 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있는 경우’를 적용하여 북제주군건축위원회의 심의를 거쳐 도로대장에 등재하고 건축신고 수리를 하였으나 도로로 위치를 지정하여 공고하는 행정절차가 이행되지 않아 행정기관의 내부적 의사결정만 있었을 뿐 외부로 표시되지 아니하여 행정행위가 그 성립요건의 주요 요소를 결여함으로써 외관상으로도 행정행위로서 성립하지조차 못한 경우로 볼 수 있으며, 이 사건 부지에 접한 당해 도로는 북촌어촌계에서 마을어업권이 설정된 공유수면이기 때문에 이해관계인이 당연히 있다고 할 수가 있으므로 피청구인은 사실상 도로로 도로대장에 기재한 것으로 건축신고 수리한 것은 하자있는 행정행위라고 할 수가 있고 사실오인이나 법리오해가 있었다고 볼 수가 있다.
3) 청구인 또한 2003. 10. 10. 국가소유의 잡종지(228㎡)로 지번이 부여되어 있는 ○○리 1393-2번지의 해녀탈의장 부지가 토지대장상에 등재되어 있음에도 피청구인에게 건축신고 수리를 받기위해 사실도로 지정심의 신청서(2004. 08. 02.)를 제출하면서 해녀탈의장 부지인 1393-2와 인접부지인 1393-1번지가 누락되게 표기하여 청구인의 건축부지가 해녀탈의장 부지와 쉽게 통행이 가능한 것으로 오인할 수 있고, 현장조사서에서도 청구인의 건축부지가 사실도로에 접한 대지로 기술하여 피청구인에게 제출하였던바, 건축심의위원회가 현장조사 확인 없이 사실도로로 심의 의결하였다 하더라도 청구인의 건축부지에 인접한 해녀탈의장 부지를 넘어선 공유수면은 마을어장 이용에 해녀들이 사용하고 있는 통행로에 불과하여 주민들이 드나드는 사실상 도로로 보기는 무리가 있다고 보여 진다.
다. 건축공사의 중지를 명한 처분이 적법성 여부 판단
1) 「건축법」제79조 제1항에서 ‘허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 건축주 등에게 공사의 중지를 명할 수 있다.’라고 규정하고 있다. 여기서 이 법에 위반되었는지를 살펴보면, 제주특별자치도감사위원회 감사조사결과의 위법부당 내용으로 ‘04. 08. 07. 북제주군건축위원회 심의결과(사실도로 지정심의 결과 통지서)에 따라 허가권자는 「건축법」제2조 제1항 제11호 나목의 규정에 의하여 도로의 위치를 지정ㆍ공고하고 도로대장에 기재하여 관리하도록 하고 있으나, 피청구인은 지역주민에게 알리는 지정ㆍ공고를 이행하지 않았으며, 이에 터잡아 한 처분요구 사항인 공유수면 점ㆍ사용허가는 「건축법」제9조제2항에 의한 의제사항이 아니며 개별법에 의한 인ㆍ허가를 받아야 하는 사안인 바, 허가권자는 관련법에 의한 행정절차를 이행하여 적법 조치토록 하고 있다. 이에 따라 피청구인이 2007. 4. 19. 청구인에게 감사위원회의 조사결과(공유수면 점ㆍ사용허가를 득하기 바란다.)를 공문으로 행정안내 한 것은 상대방에게 그 시정을 요구하는 행정행위라 할 것이다. 따라서 위법사유가 시정되지 않은 것은 「건축법」제33조제1항에 따른 건축물 대지의 접도의무 규정을 어긴 것으로 공사중지 명령을 내린 처분은 타당하다.
2) 대법원은 “적법한 건축허가를 받아 공사가 진행되던 중에 인접대지 소유자의 진정으로 건축물의 대지가 도로와 접하는 폭이 「건축법시행령」제63조 제1항의 규정이 정한 기준에 미달함이 발견되었으나, 이미 많은 금액의 공사비를 투입하여 골조 및 외벽공사를 마친 상태이었으므로 건축공사를 중지시키기 되면 건축주에게 커다란 불이익을 입히게 되는 반면 건물의 완공으로 인하여 적정한 생활환경 보호상 심각하게 나쁜 영향을 주는 것이라고 보여지지 아니하고, 건물에 관한 공사를 계속하게 하는 것이 심히 공익을 해치는 것이라고 할 수 없다 하여 건축공사 중지명령이 재량권의 일탈 내지 남용에 해당한다.(대법원 1991.10.25.선고 90누8251판결)”고 판시하고 있다.
이 사건 건축공사는 건축물 대지의 지반을 높이기 위해 돌을 갖다 놓는 등 부지정리를 하는 과정에서 중지된 상태로서 2007. 3월 청구인이 공유수면내 진입로 불법조성 부분에 대하여 원상회복한 후 2011. 10월 부지정리는 이루어지고 건축물에 대한 건축은 사실상 하지 않는 상태이기 때문에 건축공사 중지명령이 재량권의 일탈 내지 남용에 해당되지 않는다고 볼 수가 있다.
3) 또한, 이 사건은 도로의 지정과 건축신고 수리는 별개의 독립된 행정행위로서 도로의 위치를 지정ㆍ공고하는 절차를 결여한 행위는 행정행위가 그 성립요건의 어떤 중요한 요소를 전혀 결여함으로써 외관상으로도 행정행위로서 성립하지조차 못한 경우로 볼 수가 있으며, 설사, 사실상의 도로지정 심의결과에 따라 군수가 도로로 지정하여 공고를 하였다 하더라도 도로의 실상이 건축법상의 요건에 맞는 4미터에 해당되지 아니하여 도로로 볼 수 없고 이에 터잡아 한 건축신고수리는 위법하다고 아니할 수 없다.
따라서, 그 위법행위에 대한 책임을 추궁하는 것은 변론으로 하고 건축물의 대지가 2미터 이상을 도로에 접하지 아니하는 결과를 초래하게 되므로 「건축법」에 따라 건축이 금지되거나 사실상 건축이 불가능한 나대지에 해당된다고 볼 수가 있다. 설령, 건축공사 중지명령 처분이 취소된다 하더라도 하자있는 행정행위가 치유된다고 볼 수 없기 때문에 해당처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다 할 것이다.
7. 결론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.
