【재결요지】 청구인은 2003년부터 동일한 장소에서 단란주점을 영위하면서 3차례(2005년 1회, 2007년 2회)나 유흥접객 영업행위로 행정처분을 받았음에도 이를 시정하지 않고 유사한 불법 영업행위를 계속 한다는 것은 경감의 대상에 해당되지 아니한다고 판단되어지는 바, 이 사건 처분이 재량권을 남용하거나 일탈하여 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2009. 8. 18. 청구인에 대하여 한 영업정지 1월 처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 2003. 6. 12. 제주특별자치도 제주시 이도2동 ○○번지에 소재한 단란주점(상호명ː○○○, 이하 ‘사건업소’라 한다) 에 대하여 피청구인에게 영업자 지위승계 신고를 하고 영업을 하는 자로서,
2009. 4. 11.(23:00경) 이 사건업소에 종사하는 여종업원(○○○)의 남자친구가 같이 온 일행 4명과 함께 여종업원의 생일이라 축하를 해준다는 이유로 여종업원)을 동석하게 권유하여 술을 같이 마시게 하였다.
그리고 나서 그 일행 중 주류를 주문한 ○○○이가 주류대금 30만원 상당(양주 4병과 안주 등)을 내지 않고, 그대로 밖으로 나가 자동차를 운전하고 얼마 못가서 순찰경찰관으로부터 음주운전 혐의로 적발되었고, 적발된 양훈석이는 술값을 지불하지 않은데 대해 불만을 품은 청구인이 음주운전 신고한 것으로 알고, 다음날(2009. 4. 12.) 제주동부경찰서에 이 사건 업소의 여종업원이 남자 손님에게 접객행위를 하였다고 고발한 사실에 의한 수사결과를 피청구인이 통보받은 다음 위법사실에 의하여「식품위생법」제31조 영업자 등의 준수사항 위반으로 「행정절차법」의 규정에 따른 영업정지 처분 사전예고를 하였고, 2009. 8. 18. 영업정지(1월)의 행정처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 이에 청구인은 2009. 8. 24. 이 사건 처분에 불복하여 행정심판을 제기하였다.
2. 청구인 주장
가. 이건 처분의 위법ㆍ부당성
1) 이건 처분의 위법성
가) 2009. 4. 11.(23:00경), 사건업소의 여종업원 ○○○(30세)의 생일을 축하하기 위하여 남자친구 일행 4명이 사건업소에 일부러 와서, 일행 중 이 사건을 신고한 ○○○이 양주와 안주 등을 주문하고, ○○○만 홀 테이블로 불러내어 생일축하 파티를 하려고 왔으므로 동석하라고 하여 ○○○이 이들의 성의를 무시하고 거부할 수 없는 여건 상 동석하여 작배하게 된 것이지, 동석한 남자 손님들을 유혹하기 위한 수단이거나 매상을 올리기 위하여 의도적인 영업행위목적으로 유흥접객행위를 한 것은 아니다.
나) 그런데, 문제는 생일축하를 종료하고 헤어질 때, ○○○이 주문한 주류대금(양주 4병과 안주 등) 300,000원을 지불하지 아니함에 따라 청구인이 계산을 요구하자, 갖은 돈이 없으니 차후 마신 양 만큼 양주로 갖다 주겠다면서 그대로 밖으로 나가 자동차를 운전하고 가다가 단속경찰관으로부터 음주운전 혐의로 적발되어 처벌 받게 되자, 청구인이 술값을 지불하지 않은데 대한 불만을 품어 음주운전 한다고 경찰에 신고한 것으로 착각하고, 그에 대한 감정으로 그 다음 날 제주동부경찰서에 단란주점 여종업원이 남자 손님과 동석작배 하였다고 신고하였고, 이에 따라 피청구인은 신고한 내용을 그대로 인용하여 위반사실이 인정된다고 판단하여 이 사건 처분을 한 것은 법리를 오해한 위법이 있다고 생각한다.
2) 이건 처분의 부당성
가) 사건업소의 여종업원인 ○○○이 자신의 생일파티를 해주려고 일부러 찾아 온 일행들과 불가피하게 같이 음주를 하게 된 것으로써 고의적인 영리상의 목적으로 접객행위를 하였다고 볼 의심의 여지가 없을 뿐만 아니라,
나) 청구인 입장에서도 이와 같은 상황에서 종업원의 동석작배를 제지할 수 없는 상태로써, 영업자 등의 준수의무 위반 정도가 상대적으로 극히 미약한 점과, 주류대금을 받지 못하여 업주로서 막대한 손해를 감내하고 있는 점, 종업원 ○○○과 동석하여 생일파티를 주선한 사람(이 사건 신고자 ○○○)이 주취상태로 자동차를 운전하고 가다가 음주운전으로 적발되어 처벌을 받게 되자, 청구인이 술값을 받지 못한 불만으로 음주운전을 하고 있다고 신고한 것으로 오신하여 그에 대한 앙심으로 사건업소의 여종업원이 자신들에게 접객행위를 하였다고 감정적으로 신고한 내용이 사실과 다른 점을 피청구인은 그대로 인용하여, 사건을 제대로 조사하지 아니하고 혐의를 인정한 점, 전반적인 사실관계의 경위 및 동기에 참작할만한 사정이 있는 점 등을 고려하지 않고, 이 사건 처분을 한 것은 위법ㆍ부당하다고 아니할 수가 없다.
나. 청구인의 정상
청구인은 원래 재산이 전혀 없는 곤란한 가정에서 태어나서, 74세 된 친정 노부모를 봉양하고 있고, 14세, 16세 된 자식 양육 등 5인 가족의 유일한 생계유지 수단을 위하여 단란주점 영업을 천직으로 여기고 평소에 종업원들에게 식품위생법규를 잘 준수토록 지도하는 등 건전하고 모범적인 영업을 하고 있다.
이 사건 처분은 종합적인 정황 등을 고려할 때, 법리오해와 조사를 제대로 하지 아니하고 한 것으로써 공익상의 필요에 비하여 청구인에게 미치는 불이익이 너무나 가혹하여 재량권을 남용하거나 일탈하여 위법ㆍ부당한 것이므로 취소되어야 할 것이다.
3. 피청구인 주장
가. 청구인 업소는 「식품위생법」제22조(영업의 허가 등)에 의거 단란주점 영업허가를 받은 업소로서, 영업자는 같은 법 제31조(영업자등의 준수사항)에 규정된 각종 준수사항을 이행하고 지켜야 할 의무가 있음에도 이를 준수하지 않아 발생된 일이다.
나. 「식품위생법 시행규칙」제42조 [별표 13] 식품접객영업자의 준수사항 타목 (1)항에는 “휴게음식점영업자ㆍ일반음식점영업자 또는 단란주점 영업자가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위”를 하여서는 아니 된다.”라고 명시되어 있고, 「식품위생법 시행령」제8조에서 유흥종사자의 범위 중 유흥객원원이라 함은 “손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 부녀자를 말한다.” 라고 규정하고 있다.
다. 따라서 청구인은 당시 종업원의 생일축하 명목이라 할지라도, 영업장 내에서 손님들에게 영업의 범위를 벗어난 유흥접객 영업행위를 하여서는 아니 됨에도 여자종업원으로 하여금 술을 따라주고 받아 마시는 등의 접객행위를 하였기에 이는 식품위생법령을 위반한 것이다.
라. 더군다나, 이 사건업소는 여자 종업원 4명을 고용하여 영업을 하고 있는바, 이는 단순 심부름만 하기에는 종사자가 너무 많아, 손님들에게 심부름과 함께 동석작배를 할 목적으로 고용했다고 볼 수밖에 없다.
마. 또한 사건 당일 청구인의 주장 내용을 보면, 생일축하를 하기 위해 찾아온 손님들은 여종업원의 남자친구 일행으로 화기애애한 분위기에서 술을 같이 마셨다고 하면서 술값을 내지 않았다는 것은 이해를 할 수 없는 부분으로 또 다른 말 못할 이유가 있다고 보인다.
바. 그리고 청구인은 그동안 「식품위생법」제31조 위반(업종위반 유흥접객 영업행위) 으로 3차례 영업정지의 행정처분을 받은 전력이 있으며, 이번 사건으로 벌금도 수 백만원이 나왔다는 청구인 구술 진술로 보아 사법부에서도 청구인의 「식품위생법」위반행위에 대해 결코 가볍게 여기지 않았다는 것이다.
사. 청구인은 그동안 3차례나 유흥접객 영업행위로 행정처분을 받았음에도 이를 시정하지 않고 유사한 불법 영업행위를 계속 한다는 것은 그 위반경위의 경중을 떠나 규정된 행정처분은 당연하다 할 것이다.
아. 따라서 이를 계기로 이와 유사한 동종 업계의 불법영업 분위기 쇄신 및 경각심 고취 차원에서도 청구인이 청구한 영업정지처분취소 청구건은 기각되어야 한다고 사료된다.
4. 관련법규
가. 「식품위생법」제31조 및 제58조
나. 「식품위생법 시행령」제8조
다. 「식품위생법 시행규칙」제42조 및 제53조
5. 인정사실
청구인과 피청구인이 제출한 청구서 및 답변서 등 소명자료에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 청구인은 2003. 6. 12. 피청구인에게 제주특별자치도 제주시 이도2동 ○○6번지에 소재한 단란주점(상호명ː○○○) 영업자 지위승계 신고를 하고, 여종업원 4명을 고용하여 영업을 하고 있는 자로서,
나. 청구인이 고용한 여종업원(○○○, 30세)이 2009. 4. 11. (23:00경), 사건업소에서 생일축하를 해 준다고 찾아 온 자신의 남자친구 일행 4명과 동석하여 같이 술을 마시게 되었는데, 이들 일행 중 ○○○(31세)이 2009. 4. 12. 제주동부경찰서에 사건업소의 여종업원이 남자 손님에게 접객행위를 하였다고 고발하였다.
다. 제주동부경찰서는 2009. 7. 24. 피청구인에게 청구인이 여종업원 ‘○○○’을 ‘○○○’등 4명과 동석하게 하여 유흥접객행위를 하게 하였다는 수사결과 통보를 하였다.
라. 이에 피청구인은 2009. 7. 27. 청구인에게 식품위생법 위반업소 행정처분 사전통지를 하면서 2009. 8. 10. 까지 의견제출을 하도록 한바, 청구인은 2009. 8. 14. 종업원이 생일날이라 친구가 케익을 사와서 파티를 하는 과정에서 술 한두 잔 마셨는데, 「식품위생법」제31조의 규정을 위반하였다는 이유로 영업정지 처분을 받는 것이 너무 억울하니, 선처를 바란다는 의견 제출을 하였다.
마. 피청구인은 2009. 8. 18. 청구인이 「식품위생법」제31조의 규정을 위반(업종위반 유흥접객 영업행위)하였기에 같은 법 제58조 및 시행규칙 제53조의 행정처분 기준에 의거 영업정지 1월의 처분을 하였다.
6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 「식품위생법」제31조(영업자 등의 준수사항)제3항에는 “누구든지 영리를 목적으로 제21조제1항제3호의 식품접객업을 행하는 장소(유흥종사자를 둘 수 있도록 대통령령으로 정하는 영업을 하는 장소는 제외한다)에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 접객행위를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선하여서는 아니 된다. 라고 규정되어 있고, 같은 법 제58조(허가의 취소 등)제1항에는 “식품의약품안전청장, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 영업자가 법 제31조의 규정에 위반한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지를 명할 수 있다.”라고 규정되어 있으며, 같은 법 시행규칙 제53조 [별표 15] 행정처분기준 Ⅱ.개별기준 3.식품접객업, 위반사항 14호 가목 (1)에는 “단란주점영업자가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원이 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위”를 한 경우, 1차 위반시 영업정지 1월의 행정처분을 하도록 규정되어 있는바,
나. 청구인은 유흥주점 영업을 득하지 않은 상태에서 2009. 4. 10.(23:00경) 사건업소에서 여종업원 ‘○○○’이 ‘○○○’등 3명과 동석하여 술을 따라주고 받아 마시는 행위를 묵인하는 등 영업자 준수사항을 위반하여 피청구인으로부터 「식품위생법」제31조 및 제58조, 같은 법 시행규칙 제53조의 규정에 의한 영업정지 1월의 처분을 받은 것으로,
다. 청구인은 여종업원이 자신의 생일축하 파티를 해주려고 온 일행들의 성의를 거부할 수 없는 상황에서, 종업원의 동석작배를 제지할 수 없는 상태로써 동석한 남자 손님들을 유혹하여 매상을 올리기 위하여 유흥접객행위를 한 것이 아님에도 피청구인은 법리를 오해하여 사건발생 조사를 제대로 하지 아니하고 영업정지 처분을 한 것은 재량권을 남용하거나 일탈하여 위법ㆍ부당하다고 주장하고 있으나,
제주지방법원으로부터 「식품위생법」제31조제3항 위반으로 청구인에게 벌금 3,000,000원이 부과된 것을 감안하면, 청구인이 영업자 등의 준수사항을 위반한 사실은 명백하다 할 것이고, 이는 「식품위생법 시행규칙」제42조 [별표 13] 식품접객영업자의 준수사항 제5호 타목 제1호 “휴게음식점영업자ㆍ일반음식점영업자 또는 단란주점 영업자가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나, 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위를 하여서는 아니 된다.”는 규정위반에 해당한다고 할 것이므로, 이를 이유로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분이 위법하다고 할 수 없다.
라. 또한 청구인이 관계법령을 위반한 사항에 대하여 위반의 동기가 적극적이지 아니하고, 그 위반의 정도가 미약한 점, 주류대금을 받지 못하여 업주로서 막대한 손해를 감내하고 있는 점, 단란주점 영업이 청구인 가족의 유일한 생계수단인 점 등을 감안하여, 영업정지처분의 경감을 고려하였으나, 청구인은 2003년부터 동일한 장소에서 단란주점을 영위하면서 3차례(2005년 1회, 2007년 2회)나 유흥접객 영업행위로 행정처분을 받았음에도 이를 시정하지 않고 여사한 불법 영업행위를 계속 한다는 것은 경감의 대상에 해당되지 아니한다고 판단되어지는바, 이 사건 처분이 재량권을 남용하거나 일탈하여 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다.
7. 결론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
