【재결요지】 청구인이 2008. 5. 15.부터 1년간 임대계약을 맺고 사건업소를 운영하는 지역은 제주시 면소재지로서 유흥음식점 등이 밀집된 지역이 아니라는 사실과, 점심시간대에 단골손님과의 점심내기 ‘고스톱’을 한 행위는 도박행위라기 보다 판돈 등 정황을 고려하여 볼 때, 오락행위를 한 것으로 보아야 하고, 청구인은 사건업소에서 나오는 유일한 소득을 생계수단으로 하여 힘들게 생활하고 있고, 이 사건 발생에 대하여 깊이 반성하고 있음을 볼 때, 청구인이 입게 될 손실이 심히 크다고 할 것이어서 청구인에게는 가혹한 처분이라 할 것인바, 청구인의 청구는 일부 이유 있다.
【주문】 청구인이 청구를 영업정지 1월 처분으로 변경한다.
【청구취지】 피청구인이 2008. 12. 29. 청구인에 대하여 한 영업정지 2월 처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 2008. 5. 15.부터 영업자 변경신고 없이 휴게음식점(상호명ː○○다방, 소재지ː제주시 ○○면 ○○리 ○○○○-○번지 이하 “사건업소”라 한다)영업을 하다 2009. 1. 20. 피청구인에게 영업자 변경신고를 한 자이다.
청구인은 2008. 11. 26. 12:30부터 13:00까지 사건업소에서 ○○○, ○○○ 등과 1점당 100원의 고수톱 도박을 하다 제주서부경찰서에 적발되어 2008. 12. 10. 제주지방법원으로부터 벌금 50,000원을 선고 받았다
피청구인은 위와 같은 사실을 2008. 12. 12. 제주서부경찰서로부터 통보받고, 「식품위생법」제31조(영업자 등의 준수사항, 업소 내 도박행위) 위반으로 영업정지 2월 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장
이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 이 사건 처분에 이르게 된 경위
청구인은 2008. 11. 26. 12:30부터 13:00까지 사건업소에서 ○○○, ○○○ 등과 점심내기 고수톱을 하였는데, 그때 사건업소에 찾아 온 손님이 청구인이 자기와 벗을 안 한다고 하여 신고를 하여 출동한 제주서부경찰서 소속 단속반에 적발되었고, 이러한 사실을 통보 받은 피청구인은 영업자 준수사항 위반(업소내에서 도박행위 묵인)으로 이 사건 처분을 받았다.
나. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당성
1) 청구인이 고스톱을 한 사람과는 서로 친분이 있는 사이로 점심시간을 이용하여 점심내기 고스톱(실제 금액 9,000원)을 한 것으로 도박을 하기 위하여 한 것이 아니다.
2) 청구인은 현자 혼자로 주위 도움 없이 어렵게 사건업소를 운영하면서 사건업소에서 나오는 유일한 소득으로 힘들게 생활을 하고 있다.(청구인은 사건업소 영업자로서 2008. 5. 15.부터 1년간 임대계약을 하고 실제 운영하고 있다.)
3) 따라서 도박 등 나쁜 일이 아닌, 서로 친분이 있는 사람들이 점심내기 고스톱을 한 것에 대하여 2개월의 영업정지 처분을 한 것은 현재 청구인의 입장을 고려하지 않은 너무나 가혹한 처분이라고 생각한다.
4) 앞으로는 업소 내에서 어떠한 경우라도 이러한 행위가 발생하지 않도록 노력할 것인바, 선처를 바란다.
5) 따라서 이 사건 처분은 청구인의 행위에 비하여 너무나 가혹한 처분으로 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 할 것이다.
3. 피청구인 주장
이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 청구인은 사건업소를 운영하면서 「식품위생법」제31조 및 같은 법 시행규칙 제42조 [별표 13]에서 규정하는 영업자 준수사항을 철저히 준수하여 영업을 하여야 하고 이를 위반하면 관계 규정에 의거 행정처분을 받는다는 사실을 잘 알면서도 이를 무시하여 2008. 11. 26. 12:30부터 13:00까지 사건업소 내에서 청구인 본인과 손님 2명이 속칭 고스톱인 도박행위를 하다 제주서부경찰서 소속 단속반에 적발되었는바,
이는 영업주로서 지켜야 할 준수사항을 지키지 아니 하였고, 제주서부경찰서에 적발된 후 본건 조사과정에서도 상기 내용인 도박행위를 인정하였으며, 제주지방법원 즉결심판 결과 벌금 50,000원의 처분이 결정되어 피청구인에게 통보되어 옴에 따라
이에 대하여 피청구인은 「식품위생법」제31조 및 같은 법 시행규칙 제42조 [별표 13] 영업자 준수사항 위반(영업장내 도박행위)으로 「식품위생법」제58조 및 같은 법 시행규칙 제53조 [별표 15]를 적용하여 이 사건 처분을 한 것으로써 이는 법질서를 위하여 지극히 타당한 처분이다.
나. 이 사건 처분에 대한 취소 청구가 인용 될 경우 여타 식품접객업 영업주들의 준법의식이 와해됨은 물론 부적절한 선례를 남김으로써 동 사례를 모방할 소지가 다분 하다고 사료되며, 이 사건 처분의 절차와 내용에 아무런 하자가 없으므로 이 사건 처분의 취소청구는 청구인의 억지 주장이며, 청구인의 요청에 따라 피청구인은 청구인의 가정형편이 어려움을 감안하여 청구인이 원하는 시기에 맞춰 이 사건 처분을 하였는바, 이 사건 처분의 취소청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.
４. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령
1) 「식품위생법」제31조 및 58조
2) 「식품위생법 시행규칙」제42조 [별표 13] 및 제53조 [별표 15]
나．판단
1) 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서 및 답변서 등 소명자료에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가) 청구인은 2008. 5. 15.부터 제주시 ○○면 ○○리 ○○○○-○번지에서 다방영업을 하는 자로서, 2008. 11. 26. 12:30부터 13:00까지 사건업소에서 ○○○, ○○○ 등과 점심내기 ‘고수톱’을 하였는데, 그때 사건업소에 찾아 온 손님이 신고를 하여 제주서부경찰서 소속 단속반에 적발되었다.
나) 청구인은 2008. 12. 10. 위 사실로 인한 「식품위생법」위반으로 제주지방법원으로부터 벌금 50,000원 부과선고를 받았다.
다) 피청구인은 2008. 12. 12. 제주서부경찰서로부터 식품위생법 위반업소 통보에 의하여 2009. 12. 22. 행정처분 사전통지를 거쳐 2009. 1. 8. 이 사건 처분을 하였다.
2)살피건대, 「식품위생법」제31조제1항에서 식품접객영업자 등 대통령령이 정하는 영업자 및 그 종업원은 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 보건복지가족부령이 정하는 사항을 지키도록 규정하고 있고, 「식품위생법 시행규칙」제42조제1항 [별표 13] (영업자 등의 준수사항) 제5호 ‘다’목에서 “업소 내에서는 도박 기타 사행행위나 풍기문란 행위를 방지하여야 하며, 배달 판매 등의 영업행위 중 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제53조 [별표 15] (행정처분기준) Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 위반사항 14. 에는 법 제31조제1항의 위반으로써 [별표 13] 제5호 ‘다’목 ‘업소 내 사행행위 방지’위반의 경우, 1차 위반 시 영업정지 2월 처분을 규정하고 있는 바,
청구인은 2007. 12. 12. 제주서부경찰서 소속 경찰관에게 적발 시 진술서에서 ○○○, ○○○ 등과 3점 이상 나면 점당 100원을 주기로 하여 ‘고스톱’을 한 사실을 인정하고 있고, 이에 따라 제주지방법원 즉결심판에서 50,000원의 벌금이 부과선고 된 사실이 있어, 청구인이 식품접객업 영업자로서 준수사항을 위반한 사실이 인정된다고 할 것이다.
그러나, 사건업소에서 속칭 ‘고스톱’도박을 하여 적발된 사람들은 청구인의 지인들로서 점심시간에 점심내기를 위하여 판돈 9,000원을 놓고 고스톱을 한 사실로 미루어 볼 때, 위 도박행위는 일시오락에 불과한 성격의 도박으로 볼 수 있다고 할 것이어서 “어떤 행위가 법규정의 문언 상 범죄 구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도, 그것이 정상적인 생활형태의 하나로써 역사적으로 생성된 사회생활 질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없으며, 일시오락 정도에 불과한 도박은 그 재물의 경제적 가치가 근소하여 건전한 근로의식을 침해하지 않을 정도이므로 건전한 풍속을 해할 염려가 없는 정도의 단순한 오락에 그치는 경미한 행위에 불과하고, 일반 서민대중이 여가를 이용하여 평소의 심신의 긴장을 해소하는 오락은 이를 인정함이 국가 정책적 입장에서 보더라도 허용된다.”(대법원 2004. 4. 9. 선고2003도6351판결)라고 판시하고 있음에 비추어 볼 때, 청구인이 2008. 5. 15.부터 1년간 임대계약을 맺고 사건업소를 운영하는 지역은 제주시 면소재지로서 유흥음식점 등이 밀집된 지역이 아니라는 사실과, 점심시간대에 단골손님과의 점심내기 ‘고스톱’을 한 행위는 도박행위라기 보다 판돈 등 정황을 고려하여 볼 때, 오락행위를 한 것으로 보아야 하고, 청구인은 사건업소에서 나오는 유일한 소득을 생계수단으로 하여 힘들게 생활하고 있고, 이 사건 발생에 대하여 깊이 반성하고 있음을 볼 때, 청구인이 입게 될 손실이 심히 크다고 할 것이어서 청구인에게는 가혹한 처분이라 할 것이다.
５. 결 론
그렇다면 청구인의 청구는 일부 이유 있다고 판단되어 주문과 같이 결정한다.
