【재결요지】 청구인은 영업정지 2월의 행정처분을 받아, 영업정기 기간 중 영업을 하여서는 아니 됨에도 영업정지 기간 중 영업을 한 것으로 2008. 6. 11. 피청구인의 영업소 폐쇄처분은 적법한 조치로 판단되나 고의성이 없는 부주의한 행위에 해당 될 수 있다고 보이며, 청구인은 현재 본인이 한 행동을 깊이 뉘우치고 있는 점, 한 가정의 실질적 가장으로서 거동이 불편한 남편의 병 수발을 들고, 늙으신 시모를 모시고, 두 아들을 교육시켜야 하는 경제적으로 절박한 점, 사건업소를 인수하면서 많은 빚을 지게 되었을 뿐만 아니라 영업소 폐쇄조치에도 불구하고 약정의 가계 임차료는 내여야 하는 점, 그간 사건업소를 운영하면서도 동네 인심을 잃지 않고 업소를 운영해 온 점, 그리고 사건업소를 운영하기 전 7년 동한 ○○읍 ○○리 어촌계 간사 일을 맡아 해오면서 지역사회에 봉사해 온 점 등 청구인의 그간의 성정과 지역사회 평판 그리고 생활실태를 고려해 볼 때, 피청구인이 이 건 처분으로 공익을 실현하고자 하는 목적에 비하여 청구인이 입게 될 손실이 너무나 크다 할 것이므로 피청구인이 한 이 건 처분은 청구인에게 가혹한 처분이라 할 것이다. 그렇다면, 청구인의 청구는 일부 이유 있다.
【주문】 피청구인이 2008. 6. 11. 청구인 업소에 대하여 한 “식품위생법 위반업소 영업소 폐쇄처분”은 이를 영업정지4월처분으로 변경한다.
【청구취지】 피청구인이 2008. 6. 11. 청구인 업소에 대하여 한 “식품위생법 위반업소 영업소 폐쇄처분”은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 2006. 6. 1. 피청구인에게 일반음식점(상호명ː○○식당, 소재지ː서귀포시 ○○읍 ○○리 ○○번지, 이하 “사건업소”라 한다)영업자 지위승계 신고를 하고 동 영업을 하는 자로서, 2008. 2. 19. 20:30경 청소년 5명에게 주류제공 사실로 서귀포경찰서에 적발 통보되어, 2008. 4. 3. 피청구인이 사건업소에 대하여 영업정지 2월(2008. 4. 8.부터 2008. 6. 7.까지)의 행정처분을 하였던 바, 2008. 5. 8. 22:00경 청구인이 영업정지 기간 중 영업을 하고 있다는 사실이 익명의 민원제보에 의해 위생단속반에 적발되어, 피청구인은 2008. 6. 11. 영업소 폐쇄 처분을 하였다.
2. 청구인 주장
이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.
가.청구인은 2006. 6. 1. 피청구인에게 사건업소에 대하여 일반음식점 영업자 지위승계 신고를 하고 동 영업을 하는 자이다.
나. 청구인은 2008. 2. 19. 사건업소에서 미성년자에게 주류제공 사실이 ○○파출소에 적발되어 식품위생법 위반업소로 피청구인에게 통보됨에 따라 영업정지 2월(2008. 4. 8.부터 2008. 6. 7. 까지)의 행정처분을 받았다.
당시 상황은, 청구인은 사건업소 주방 일에 정신이 없었고, 영업장에는 종업원 1명만이 있었는데, 청소년들이 가게에 들어오자 종업원은 주문을 받기 전에 학생이 아니냐고 물었고, 그들은 고등학교를 졸업했다고 하자, 마침 당시 인근 2개의 고등학교 졸업식이 곧 지난 상태이고 해서 그들의 말만 믿고 신분증 확인을 못한 채, 그들의 외모만 보고 실수로 주류를 제공하였던 것이 그러한 과오를 저지르게 되었던 바, 청구인도 두 자녀를 키우는 학부모로써 깊이 반성하고 있다.
다. 청구인은 영업정지 기간에 영업을 해서는 안 된다는 것은 당연하다고 생각 하고 있고, 그렇게 하여 왔지만 가게를 그냥 방치해버릴 수는 없기에 가끔씩 가게에 가서 청소도 하고 환기도 시키는 등 관리를 하던 중, 사건당일은 어버이날인 2008. 5. 8. 10:30경 갑작스레 친구와 친목들이 지역의 아는 분들과 가게에 와서 음식 주문을 하자 찾아와주신 손님들을 그냥 막무가내로 내 보낼 수가 없어 무거운 마음으로 어쩔 수 없이 음식을 내드리게 되었던 바, 때마침 신고를 받고 사건업소를 방문한 피청구인의 확인과정에서 업소일지에 판매금액이 기재되었다는 이유로 영업정지 기간 중 영업행위에 해당되어 영업소 폐쇄처분을 내린 것은 너무나 부당하고 억울하다.
판매금액 기재는 청구인이 생활습관 상 이야기를 하면서 메모하는 습관이 있어서 메모한 사항이고, 가게 환기를 시키기 위하여 가끔 문을 연 것을 영업행위를 하기 위한 것으로 오인하여 과도한 행정처분을 한 것은 너무도 부당하다.
라. 청구인은 ○○세 여자로서 남편은 7년 전(2001년) 중풍(뇌출혈)으로 쓰러져 현재까지 재활치료를 받고 있지만 거동을 거의 하지 못하는 상태여서 청구인이 수발을 들고 있을 뿐만 아니라 80이 넘은 시어머니를 모시고 있고, 아들 2명이 있는데 큰 아들은 학교 졸업 후 최근까지 취업준비를 하다가 취업을 한지 얼마 되지 않았고, 작은 아들은 아직까지 학생으로 아이들의 취업준비와 교육비로 인하여 현재 많은 빚(1천8백만원)을 지게 되었는바, 청구인 가족의 생계수단인 가게에 대한 폐쇄조치는 청구인에게는 감당하지 못할 너무도 가혹한 처사라 아니 할 수 없다.
마. 청구인은 가게 청소 및 정리를 하던 중에 가게에 들어온 손님을 냉정하게 내보내지 못해 이러한 처분을 받게 된데 대하여 깊이 반성하고 죄송스럽게 생각하며, 다시는 이러한 일이 절대 일어나지 않도록 할 것임을 굳게 다짐하고 약속을 드리는 바, 부디 이번 일의 당시 여러 상황과 청구인 가족의 어려운 정황을 이해하여 최대한 선처를 하여 주시기를 간절히 부탁드린다.
※ 청구인은 자신의 어려운 처지에 대하여 선처를 바라는 이들 94명이 서명한 탄원서를 청구서 말미에 첨부하다.
3. 피청구인 주장
이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 청구인은 2006. 6. 1. 사건업소에 대한 영업자지위승계를 받아 영업을 해 오다 2008. 2. 19. 20:30경 청소년 5명에게 주류제공 사실로 서귀포경찰서에 적발 통보되어 「식품위생법」제31조제2항제4호 위반행위로 영업정지 2월 처분(2008. 4. 8.부터 2008. 6. 7.까지) 중, 2008. 5. 8. 22:00경 사건업소에서 영업을 하고 있다는 익명의 제보에 의하여 피청구인 소속 위생단속반에 의하여 영업행위 사실이 적발되어 「식품위생법」제58조제2항 및 같은 법 시행규칙 제53조 규정에 의거 사건업소에 대하여 영업소 폐쇄의 행정처분을 하였다.
나. 청구인은 2008. 5. 8. 22:30경 피청구인 소속 위생단속반의 방문을 받고, 영업정지 기간 중 영영행위 확인과정에서 업소일지에 판매금액이 기재되었다는 이유로 영업소 폐쇄처분을 받은 것에 대하여 청구인은 사건 당일 개인적으로 친분이 있는 사람들과 얘기하면서 메모하는 습관이 있고, 또한 가게 환기를 시키기 위하여 가끔 문을 연 것을 영업행위를 하기 위한 것으로 오인하여 영업장 폐쇄처분을 한 것은 과도한 행정처분으로 너무도 부당하고 억울하다고 주장하고 있으나
당시 사건업소 내ㆍ외부는 불이 환하게 켜 있는 상태에서 불특정 남ㆍ여 손님 9명이 4개 테이블에 앉아서 청구인이 조리하여 제공한 주류와 안주류를 취식하고 있었음을 현장에서 위생단속반이 직접 확인하였고
영업장 내부 식재료 보관 냉장고에는 영업정지 중임에도 신선한 식품이 가득 보관되어 있었음은 물론 주방과 영업장 곳곳에 음식을 조리하였던 흔적과 판매장부에는 적발 당시 며칠 이전부터 불특정 손님을 상대로 영업을 하여왔던 내용이 적시되어 있어 청구인으로부터 영업정지 기간 중 영업행위 사실에 대한 확인서를 징구 받았다.
다. 피청구인이 청구인에게 행한 영업소 폐쇄의 행정처분은 재량권을 남용하거가 그 한계를 일탈하였다고 볼 아무런 이유가 없는 적법 타당한 행정처분으로서, 청구인은 영업정지 명령을 위반하여 법익과 행정질서를 무력화 시킨 바, 본 사건 행정심판 청구건이 인용될 경우 대다수 선량한 식품접객업 영업주들의 준법의식이 와해됨은 물론 정당한 법 집행에 중대한 악 영향을 미치게 될 것이 예상됨으로 본 건 영업소 폐쇄의 행정처분에 대한 취소청구는 기각되어야 마땅할 것이다.
４. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가．관계법령
○「식품위생법」제31조제2항제4호, 제58조제2항
○「식품위생법 시행규칙」제53조 [별표 15]
나．판 단
1) 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서 및 답변서, 현지실태조사보고서 등 소명자료에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가) 청구인은 2006. 6. 1. 피청구인에게 일반음식점(상호명ː○○식당, 소재지ː서귀포시 ○○읍 ○○리 ○○번지, 이하“사건업소”라 한다)영업자 지위승계 신고를 하고 동 영업을 하는 자이다.
나)청구인은 2008. 2. 19. 사건업소에서 미성년자에게 주류제공 사실이 익명의 제보에 의해 서귀포경찰서 대정파출소에 적발되어, 식품위생법 위반업소로 피청구인에게 통보됨에 따라, 피청구인으로부터 2008. 4. 8.부터 2008. 6. 7. 까지 영업정지 2월의 행정처분을 받았다.
다) 청구인은 영업정지 기간 중 2008. 5. 8. 사건업소에서 영업을 하고 있다는 익명의 제보에 의하여 피청구인 소속 위생단속반에 의하여 영업행위 사실이 적발되어, 피청구인으로부터 2008. 6. 11. 「식품위생법」제58조제2항 및 같은 법 시행규칙 제53조 규정에 의거 사건업소에 대하여 영업소 폐쇄의 행정처분을 받았다.
2)살피건대,「식품위생법」제58조(허가의 취소 등)제2항에는 “식품의약품안전청장, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 영업자가 제1항의 규정(“식품의약품안전청장, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 영업자가 청소년에게 주류를 제공하는 행위에 해당하는 때 대통령령이 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나, 영업소의 폐쇄를 명할 수 있다.”)에 의한 영업의 정지명령에 위반하여 계속 영업행위를 하는 때에는 그 영업의 허가를 취소하거나 영업소의 폐쇄를 명할 수 있다.”라고 규정되어 있고, 같은 법 시행규칙 제53조(행정처분의 기준)에는 “같은 법 제58조의 규정(영업정지 기간 중에 영업을 한 때)에 의한 행정처분의 기준은 영업허가 취소 또는 영업소 폐쇄”로 규정되어 있는 바
청구인은 2008. 2. 19. 사건업소에서 미성년자에게 주류제공 사실로, 2008. 4. 3. 피청구인으로부터 2008. 4. 8.부터 2008. 6. 7. 까지 영업정지 2월의 행정처분을 받아, 영업정기 기간 중 영업을 하여서는 아니 됨에도 2008. 5. 8. 청구인은 가게 환기를 위하여 사건업소의 문을 열었는데, 때마침 찾아 온 지역사회의 지인들의 요구를 거절할 수가 없어 부득이 주류를 제공하였다고 하고 있으나, 이는 영업정지 기간 중 영업을 한 것으로 2008. 6. 11. 피청구인의 영업소 폐쇄처분은 적법한 조치로 판단되나
식품위생법 시행규칙 제53조(행정처분의 기준)에 “식품위생법 제58조의 규정에 의한 행정처분의 기준은 별표 15와 같다.”에서 “식품접객업소의 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 때에는 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3월 이상의 범위 내에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다.”([별표 15] Ⅰ. 일반기준 11호 마목)라고 규정하고 있는 점을 감안하면, 청구인의 영업정지 기간 중 영업행위가 경미하다고는 볼 수 없으나, 고의성이 없는 부주의한 행위에 해당 될 수 있다고 보이며, 청구인은 현재 본인이 한 행동을 깊이 뉘우치고 있는 점, 한 가정의 실질적 가장으로서 거동이 불편한 남편의 병 수발을 들고, 늙으신 시모를 모시고, 두 아들을 교육시켜야 하는 경제적으로 절박한 점, 사건업소를 인수하면서 많은 빚을 지게 되었을 뿐만 아니라 영업소 폐쇄조치에도 불구하고 약정의 가계 임차료는 내여야 하는 점, 그간 사건업소를 운영하면서도 동네 인심을 잃지 않고 업소를 운영해 온 점, 그리고 사건업소를 운영하기 전 7년 동한 ○○읍 ○○리 어촌계 간사 일을 맡아 해오면서 지역사회에 봉사해 온 점 등 청구인의 그간의 성정과 지역사회 평판 그리고 생활실태를 고려해 볼 때, 피청구인이 이 건 처분으로 공익을 실현하고자 하는 목적에 비하여 청구인이 입게 될 손실이 너무나 크다 할 것이므로 피청구인이 한 이 건 처분은 청구인에게 가혹한 처분이라 할 것이다.
５. 결 론
그렇다면, 청구인의 청구는 일부 이유 있다 할 것이므로 이를 변경하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
