【재결요지】 청구인은 유산균은 실제 질병예방과 치료에 효능ㆍ효과가 있으므로 청구인의 광고는 과대광고가 아니고, 소비자가 이미 그 효능과 효과에 대하여 알고 구매하는 것이므로 소비자가 오인한 것이 아니라고 주장하나, 청구인이‘질병의 예방 및 치료에 효능ㆍ효과가 있거나 의약품으로 오인ㆍ혼동할 우려가 있는 내용의 표시ㆍ광고를 하였음을 확인한다’는 내용의 확인서를 제출하였고,「건강기능식품에 관한 법률」시행규칙 제21조〔별표5〕에 따르면‘질병 또는 질병군에 효과가 있다는 내용의 표시ㆍ광고’는 허위ㆍ과대의 표시ㆍ광고에 해당한다 할 것이므로, 청구인이「건강기능식품에 관한 법률」제18조를 위반한 사실이 인정된다. 또한 해당사항이 「건강기능식품에 관한 법률」제18조제1항 및 같은 법 시행규칙 제21조〔별표5〕에 위반사항으로 명시되어 있는 점을 고려할 때 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 때에 해당하지 않는다고 보이므로 이 사건 처분은 적법ㆍ타당한 처분이다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2013. 11. 6. 청구인에 대하여 한 영업정지 1개월 처분을 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 2011. 8. 11.부터 건강기능식품판매업 신고를 하고 영업중인 사람으로, 2013. 9. 10. 식품안전 소비자신고센터(www.mfds.go.kr)에 청구인이 건강기능식품을 판매하면서 “장건강, 변비개선, 변비, 장, 설사에”등 사용하지 말아야 할 문구를 사용하여 소비자들에게 혼동을 준다는 소비자 신고가 접수되어 식품의약품안전처로부터 피청구인에게 이첩되었다. 피청구인은 확인서 징구 후 사전예고를 거쳐 2013. 11. 6. 청구인에게 영업정지 1개월(2013.11.22.~2013.12.21.)을 처분하였다.
2. 당사자 주장
가. 청구인 주장
이 사건 처분의 발단이 된 문건은 naver키워드 광고를 위한 키워드를 삽입하였던 문구로 피청구인은 청구인의 문구가 질병의 예방 및 치료에 효능ㆍ효과가 있거나 의약품으로 오인ㆍ혼동할 우려가 있는 광고라고 보고 이 사건 처분을 하였으나 다음과 같은 사유로 잘못된 처분이다.
1) 유산균 제제 : 대부분의 유산균 제제(製劑)는 설사, 변비를 개선하고 장내환경 개선을 위해 사용되고 있다.
2) 유산균의 효능과 효과 : 유산균은 유익한 유산균 증식과 유해균 억제 또는 배변활동을 원활히 해준다.
3) 유산균(probiotic)의 성분 : Lactobacillus, Lactococcus, Enterococcus, Streptococcus, Bifidobacterium
4) 유산균 사용 : 일반의약품은 사균(Bifidobacterium) 사용, 건강기능식품외는 사균을 제외한 유산균제제 사용
5) 식약처 연구보고서에 따르면 유산균의 효능은 사균이 아니라 생균으로서의 유산균의 기능과 효능이라 할 수 있다.
식약처 연구보고서에서 보듯이 유산균의 효능과 효과는 질병예방과 치료에 효능이 있거나 의약품으로 오인할 우려가 있다는 것이 아니라 실제 그 효능과 효과가 있는 건강기능식품이라고 본다. 유산균을 먹는 소비자가 이미 그 효능과 효과에 대하여 알고 구매하고 있다는 증거이며, 또한 예방 및 치료에 효과나 효능이 있다고 오인할 수 있다는 제제조항에 의해서도 이미 유산균이 설사나 변비에 효능이 있음을 확인하고 있으며, 예방에 대해서도 효능이 있다고 그동안의 연구결과와 유산균 섭취효과에서 입증되었으므로 소비자가 오인할 하등의 이유가 없다.
TV를 통한 유산균(음료)의 광고에서도 식품임에도 불구하고 변비개선이나 방불편, 쾌변 등에 효과가 있는 것으로 광고하는 것을 볼 수가 있다. 이런 광고가 제재사항에 해당되는 것이라면 지속적인 광고가 허락되지 않거나 판매가 금지되어야 함에도 불구하고 지속적인 광고를 하고 있고 판매가 이루어지고 있다는 사실만으로도 이는 정부가 인정하는 암묵적인 허가사항이 아닌가 생각된다. 인터넷 광고보다 훨씬 파급효과와 인지효과가 큰 TV매체에서조차 이를 광고하고 있는 사항에 대하여 단지 키워드광고를 위한 문자에 대하여 이 사건 처분을 한 것은 지나치다 할 것이며 형평에 어긋난다 할 것이다.
또한 소비자는 이미 이런 광고를 통해서 유산균의 효능과 효과를 알고 있다고 보이며 이는 특별히 소비자가 오인할만한 문구가 아니며 거의 모든 소비자가 알고 있고 인지하고 있으며 그에 따라 구매하여 복용하고 있다고 본다. 물론, 과대광고나 허위광고 그리고 소비자가 현혹되거나 오인할 소지가 있는 광고나 문구는 당연히 제재받아야 한다고 생각된다. 그러나 그것이 소비자가 이미 판단할 수 있는 내용이고, 알고있는 내용이라면 이는 오인되거나 의약품으로 판단할 것이라는 판단은 소비자를 무시하는 것이고 행정편의가 아닌가 생각된다. 청구인은 지금까지 건강기능식품에 관한 법률이 요구하는 사항을 성실히 준수해 왔다고 자부한다. 행정처분이 불가피하다 하더라도 청구인이 상기 위반사항을 제대로 인지하지 못해 발생한 최초 위반건에 대하여 이 사건 처분은 과도한 처분이라고 생각된다.
더불어 변비나 설사 등 장에 이상이 생긴 사람에게 변비약이나 지사제 등을 처방하여 고치기보다는 예방차원에서 평상시 유산균의 복용을 권장하여 장건강이 변비나 설사같은 질병을 예방하도록 하는 것이 보험재정의 절감은 물론 국민건강에도 도움이 되리라 생각하는 바이다. 따라서 설사, 변비, 장건강이라는 단어가 치료제나 의약품으로 오인할 수 있는 단어라고 판단한 이 사건 처분 또한 재고되어야 한다. 유산균은 다른 건강기능식품과 달리 거의 모든 병원에서 항생제를 장기 투여할 때나 아이의 설사, 소화불량, 배아픔 등 장이 약한 환자에게 처방 또는 섭취를 권유하는 제제로써 유산균이 의약품의 보조제로 사용되고 있고 전문의들도 효과가 있다고 판단하기 때문에 처방하는 것이라고 생각한다.
이처럼 포함성분이 치료나 예방의 목적으로 사용되었던 성분이므로 단지 건강기능식품으로 허가받았다 하여 그 기능과 효과가 없거나 약하다고 할 수 없을 것이므로 이 사건 처분의 사유와 같이 치료나 예방에 효과가 있다거나 의약품으로 오인할 이유가 있다는 판단은 잘못된 것이다. 누구나 알고 있고 알 수 있는 사항을 인증받지 않은 단어라 하여 이에 대해 행정처분을 하는 것은 부당하다 생각되어 행정심판을 청구하는 바이다.
나. 피청구인 주장
청구인은 청구인이 운영하는 인터넷홈페이지(www.raimtree.com)에 건강기능식품에 대하여 사용하지 말아야 하는“장건강, 변비개선, 변비, 장, 설사에”라는 문구를 사용하여 2013. 9. 10. 식품안전 소비자신고센터(www.mfds.go.kr)에 소비자신고가 접수되고 식품의약품안전처로부터 피청구인에게 이첩되었다. 피청구인은 2013. 9. 16. 청구인으로부터 확인서를 징구하였으며 사전통지 결과 청구인이 의견을 제출하지 않아 사전예고 후 2013. 11. 6. 청구인에게 영업정지 1개월 처분을 하였다.
「건강기능식품에 관한 법률」 제18조에는‘누구든지 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 등에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능ㆍ효과가 있거나 의약품으로 오인ㆍ혼동할 우려가 있는 내용을 표시ㆍ광고해서는 아니된다’라고 명시하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제21조〔별표5〕에는 허위ㆍ과대의 표시ㆍ광고의 범위로‘질병 또는 질병군에 효과가 있다는 내용의 표시ㆍ광고’를 명시하고 있다. 건강기능식품이란 인체에 유용한 기능성을 가진 원료나 성분을 사용하여 제조한 식품을 말하며, 의약품이란 병을 치료하거나 증상을 완화하는데 쓰이는 약으로 정의되는 바, 청구인은 청구인이 판매하는 뉴락피더스, 락피도프리미엄 등이 배변활동에 도움을 줄 수 있는 기능성 건강식품임에도 불구하고 소비자들이 의약품으로 혼동할 수 있는 내용을 표시ㆍ광고하여 건강기능식품에 관한 법률 제18조를 위반하였음이 명백하다.
청구인은 또한 청구인의 행위가 위반사항임을 제대로 알지 못해 발생한 것이고 최초위반 건이라고 주장하나, 2013. 8. 13. 청구인이 운영하는 인터넷홈페이지에서 수입 혼합음료를 판매하면서‘건강기능식품 문구 및 건강기능식품 마크’를 이미지 등록 광고하여 식품위생법 위반으로 고발되어 벌금형이 부과된 사실이 있으며, 청구인의 업소 점검시 일반식품 및 건강기능식품의 허위 과대광고의 범위 등을 안내하여 법을 위반하지 않도록 행정계도를 실시한 바, 위반사항임을 알지 못했다는 주장은 잘못된 것이므로 청구인의 청구를 기각하여야 한다.
3. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령
【건강기능식품에 관한 법률】 [시행 2013.4.23.] [법률 제11508호, 2012.10.22., 일부개정]
제3조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다. <개정 2008.3.21>
1. "건강기능식품"이란 인체에 유용한 기능성을 가진 원료나 성분을 사용하여 제조(가공을 포함한다. 이하 같다)한 식품을 말한다.
2. "기능성"이라 함은 인체의 구조 및 기능에 대하여 영양소를 조절하거나 생리학적 작용 등과 같은 보건용도에 유용한 효과를 얻는 것을 말한다.
제18조(허위ㆍ과대ㆍ비방의 표시ㆍ광고 금지) ① 누구든지 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 다음 각호에 해당하는 허위ㆍ과대ㆍ비방의 표시ㆍ광고를 하여서는 아니된다.<개정 2008.3.21, 2012.10.22>
1. 질병의 예방 및 치료에 효능ㆍ효과가 있거나 의약품으로 오인ㆍ혼동할 우려가 있는 내용의 표시ㆍ광고
2. 사실과 다르거나 과장된 표시ㆍ광고
3. 소비자를 기만하거나 오인ㆍ혼동시킬 우려가 있는 표시ㆍ광고
4. 의약품의 용도로만 사용되는 명칭(한약의 처방명을 포함한다)의 표시ㆍ광고
5. 다른 업체 또는 그 제품을 비방하는 표시ㆍ광고
6. 제16조제1항에 따라 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 표시ㆍ광고
②제1항의 규정에 의한 허위ㆍ과대ㆍ비방의 표시ㆍ광고의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 총리령으로 정한다. <개정 2008.2.29, 2010.1.18, 2012.10.22, 2013.3.23>[제목개정 2012.10.22]
제32조(영업허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 영업허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나, 영업소의 폐쇄(제6조의 규정에 의하여 신고한 영업에 한한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다.
1. 제5조제1항 후단, 제7조제1항 전단, 제8조제1항, 제10조제1항 각호(제1호 및 제5호를 제외한다) 또는 제11조제3항의 규정을 위반한 때
2. 제12조제1항의 규정을 위반한 때
3. 제18조제1항의 규정을 위반한 때
4. 제21조의 규정에 의한 자가품질검사를 실시하지 아니한 때
5. 제22조제5항의 규정을 위반한 때
6. 제23조, 제24조제1항ㆍ제2항, 제25조 또는 제26조의 규정에 의한 판매 등의 금지나 유사표시 등의 금지를 위반한 때
7. 제29조, 제30조제1항ㆍ제3항, 제31조제1항 또는 제33조제1항의 규정에 의한 명령에 위반한 때
8. 영업의 정지명령에 위반하여 계속 영업을 하는 때
9. 영업자가 정당한 사유없이 계속하여 6월 이상 휴업하는 때
②제1항의 규정에 의한 행정처분의 세부적인 기준은 그 위반행위의 유형과 위반의 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다. <개정 2008.2.29, 2010.1.18, 2013.3.23>
【건강기능식품에 관한 법률 시행규칙】 [시행 2013.3.23.] [총리령 제1010호, 2013.3.23., 타법개정]
제21조(허위ㆍ과대의 표시ㆍ광고의 범위) 법 제18조제2항의 규정에 의한 허위ㆍ과대의 표시ㆍ광고의 범위는 별표 5와 같다.
제31조(행정처분의 기준 등) ① 법 제29조 내지 법 제33조의 규정에 의한 행정처분의 기준은 별표 9와 같다.
②법 제30조의 규정에 따라 관계공무원이 건강기능식품을 압류한 때에는 별지 제31호서식의 압류증을 교부하여야 한다.
나. 판단
1) 인정사실
청구서 및 답변서, 사전예고 및 처분서, 소비자신고서, 청구인 홈페이지 캡처화면, 확인서 등의 기재내용에 따르면 다음과 같은 사실이 각 인정된다.
가) 청구인은 2011. 8. 11.부터 건강기능식품판매업 신고를 하고 영업중인 사람으로, 식품안전 소비자신고센터(www.mfds.go.kr)에 청구인이 건강기능식품을 판매하면서“장건강, 변비개선, 변비, 장, 설사에”등 사용하지 말아야 할 문구를 사용하여 소비자들에게 혼동을 준다는 소비자 신고가 접수되어 2013. 9. 10. 식품의약품안전처로부터 피청구인에게 이첩되었다.
나) 피청구인은 2013. 9. 16. 청구인으로부터 확인서를 징구한 후 2013. 10. 15. 행정처분 사전예고를 하였으나 청구인은 의견을 제출하지 않았고, 피청구인은 2013. 11. 6. 청구인에게 영업정지 1개월을 처분하였다.
2) 「건강기능식품에 관한 법률」제3조에 따르면 "건강기능식품"이란 인체에 유용한 기능성을 가진 원료나 성분을 사용하여 제조한 식품을 말하고, 같은 법 제18조제1항은 누구든지 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 등에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능ㆍ효과가 있거나 의약품으로 오인ㆍ혼동할 우려가 있는 내용을 표시ㆍ광고하는 허위ㆍ과대ㆍ비방의 표시ㆍ광고를 하여서는 아니된다고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제21조의 규정에 따르면 질병 또는 질병군에 효과가 있다는 내용의 표시ㆍ광고는 허위ㆍ과대의 표시ㆍ광고에 해당한다.
「건강기능식품에 관한 법률」제32조에 따르면 식품의약품안전처장 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 제18조제1항의 규정을 위반한 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 영업허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지할 수 있고, 같은 규칙 제31조 행정처분의 기준에 따르면, 법 제18조제1항을 위반하여 질병의 예방 및 치료에 효능ㆍ효과가 있거나 의약품으로 오인ㆍ혼동할 우려가 있는 내용의 표시ㆍ광고를 한 때 1차위반시 <수입업ㆍ판매업>의 경우 행정처분 기준은 영업정지 1개월이다.
3) 청구인은 유산균은 실제 질병예방과 치료에 효능ㆍ효과가 있으므로 청구인의 광고는 과대광고가 아니고, 소비자가 이미 그 효능과 효과에 대하여 알고 구매하는 것이므로 소비자가 오인한 것이 아니라고 주장하나, 청구인이‘질병의 예방 및 치료에 효능ㆍ효과가 있거나 의약품으로 오인ㆍ혼동할 우려가 있는 내용의 표시ㆍ광고를 하였음을 확인한다’는 내용의 확인서를 제출하였고,「건강기능식품에 관한 법률」시행규칙 제21조〔별표5〕에 따르면‘질병 또는 질병군에 효과가 있다는 내용의 표시ㆍ광고’는 허위ㆍ과대의 표시ㆍ광고에 해당한다 할 것이므로, 청구인이「건강기능식품에 관한 법률」제18조를 위반한 사실이 인정된다. 또한 해당사항이 「건강기능식품에 관한 법률」제18조제1항 및 같은 법 시행규칙 제21조〔별표5〕에 위반사항으로 명시되어 있는 점을 고려할 때 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 때에 해당하지 않는다고 보이므로 이 사건 처분은 적법ㆍ타당한 처분이다.
4. 결론
그렇다면 청구인의 이 사건 행정심판 청구는 이유없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.
