【재결요지】 청구인은 발주자로부터 승인을 얻어 하도급 계약 후「건설산업기본법」에 따라 전문공사에 해당하는 일부분만을 재하도급 하여야 할 것인데, ○○지사ㆍ○○지사 시설물 유지보수공사에 대하여는 발주자의 승인을 받지 아니하고 하도급 계약 후, 전체 계약금액 80%에 해당하는 금액으로 재하도급 계약을 체결하였고, 발주자의 승인을 얻은 동물유도휀스 설치공사에 대하여는 전체 계약금액 90%에 해당하는 금액으로 재하도급 계약하여「건설산업기본법」상의 하도급 제한사항을 위반한 사실이 분명하고, 피청구인이 청구인의 사정을 고려하여 영업정지 처분 기준의 2분의 1을 감경하여 처분한 이상, 이 사건 처분은 적법하고, 이에 반하는 청구인의 주장은 이유 없다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2013. 10. 18. 청구인에게 한 시설물유지관리업 및 금속구조물ㆍ창호공사업 영업정지처분을 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 408-2에서 시설물유지관리업, 금속구조물ㆍ창호공사업을 영위하는 자이고, 한국도로공사는 2010. 12.경 ‘냉정~부산 간 확장공사 제1공구 동물유도휀스 설치공사’(이하 ‘동물유도휀스 설치공사’라 한다)에 대해 ○○건설(주)과 도급계약을 체결하고, 2011. 12. 30. ‘2012년 ○○지사 서○○ㆍ평택 관내 시설물 유지보수 연간단가 계약공사’(이하 ‘○○지사 시설물유지보수 공사’라 한다), ‘2012 ~ 2013년 ○○지사 관내 시설물 유지보수 연간단가 계약공사’(이하 ‘○○지사 시설물유지보수 공사’라 한다)에 대해 ○○특수개발(주)과 도급계약을 체결하였다.
한국도로공사의 2013. 6.경 전문공사 하도급 부조리 신고사항 조사 결과, ○○건설(주)은 도급받은 동물유도휀스 공사에 대해 발주자의 승낙을 받고 청구인에게 하도급 하였으나, 청구인은 2011. 7. 1.「건설산업기본법 시행규칙」제25조의6에서 정하는 요건을 충족하지 못할 경우 하도급 받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급 할 수 없음에도 하도급 금액의 90.3%를 계약금액으로 ○○휀스(주)에게 재하도급 하여 공사를 시행한 사실이 적발되었고,
○○특수개발(주)은 발주자인 한국도로공사에 직접시공 계획서를 제출하였음에도 ○○지사, ○○지사 시설물유지보수 공사에 대해 청구인에게 일괄 하도급 하였고, 청구인은 2012. 1.경 하도급 받은 금액의 80%를 계약금액으로 ○○이앤씨(주)에게 재하도급한 사실이 적발되었다.
이에 한국도로공사는 2013. 6.경 피청구인에게 청구인이 하도급 제한사항을 위반하였다는 이유로 행정처분 의뢰 요청을 하였고, 피청구인은 2013. 10. 18. 처분사전통지 절차를 거쳐 청구인에게 시설물유지관리업 영업정지 4월, 금속구조물ㆍ창호공사업 영업정지 2월(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)의 행정처분을 하였다.
2. 당사자 주장
가. 청구인 주장
1) 한국도로공사 ○○지사는 입찰을 통하여 ‘2012년 ○○지사 서○○ㆍ평택 관내 시설물유지보수 연간단가 계약공사’를 청구외 ○○특수개발(주)을 수급인으로 선정하고, 2011. 12. 30. 공사대금을 312,384,594원으로 정하여 공사도급 계약을 체결하였으며, 최종 공사대금을 590,975,240원으로 정하여 변경계약을 체결하였다.
○○특수개발(주)이 도급받은 공사내역은 ‘토공, 배수공, 구조물공, 포장공, 부대시설공, 안전관리, 청소, 사고복구, 북오산나들목 하이패스 차로 증설, 봉담관리소광장부 출입시설 설치공사 등’이고, ○○특수개발(주)은 2012. 3.경 위 공사내역 중 ‘구조물공, 부대시설공, 안전관리, 청소, 사고복구 등’ 일부를 청구인에게 하도급 하였으며, 청구인은 ○○특수개발(주)로부터 하도급 받은 공사내역 중 주로 청소업무를 수행하기 위하여 청구외 ○○이앤씨(주)로부터 청소차 등 장비를 임차하였다.
이에 대하여 피청구인은 청구인이 위 공사와 관련하여 건설공사의 하도급 제한 위반을 이유로「건설산업기본법」제82조제2항제3호에 따라 2월의 영업정지 처분을 하였다.
2) 한국도로공사 ○○지사는 입찰을 통하여 ‘2012~2013년 ○○지사 관내 시설물유지보수 연간단가 계약공사’를 ○○특수개발(주)을 수급인으로 선정하고, 2011. 12. 30. 공사대금을 2,273,491,334원으로 정하여 공사도급 계약을 체결하였다.
○○특수개발(주)이 도급받은 공사내역은 ‘토공법면보수, 배수시설보수, 부대시설보수, 교통안전시설보수, 사고복구공사, 청소, 교량보수 등’이고, ○○특수개발(주)은 2012. 3.경 위 공사내역 중 ‘부대시설보수, 교통안전시설보수, 사고복구공사, 청소 등’ 일부를 청구인에게 하도급 하였으며, 청구인은 ○○특수개발(주)로부터 하도급 받은 공사내역 중 청소업무를 수행하기 위하여 ○○이앤씨(주)로부터 청소차 등 장비를 임차하였다.
이에 대하여 피청구인은 청구인이 위 공사와 관련하여 건설공사의 하도급 제한 위반을 이유로 2월의 영업정지 처분을 하였고, 앞서 본 ‘2012년 ○○지사 평택 관내 시설물보수 연간단가 계약공사’와 관련한 영업정지 2월의 처분과 합산하여 2013. 10. 25. ~ 2014. 2. 24. 시설물유지관리업 영업정지 4개월 처분을 하였다.
3) 냉정~부산 간 확장공사 제1공구 동물유도휀스 설치공사 관련
한국도로공사와 청구외 ○○건설(주)은 ‘고속국도 제10호, 104호선 냉정~부산 간 확장공사 제1공구’에 대하여 공사도급계약을 체결하고, ○○건설(주)은 2010. 12. 7. 한국도로공사의 승인하에 위 공사 중 ‘동물유도휀스 설치공사’에 대하여 공사대금을 691,900,000원으로 정하여 하도급 계약을 체결하였다. 그러나 청구인은 공사진행이 계속해서 지연되어 2012. 5. 2. 공사를 포기하였고, 최종적으로 2013. 8. 26. 공사대금을 53,163,000원으로 감액하여 변경계약을 체결한 후 타결되었다.
한편, 청구인은 2011. 7. 15. 동물유도휀스 설치공사에 필수적으로 필요한 철망에 대하여 청구외 ○○휀스(주)와 자재납품계약을 체결하였고, 청구인의 공사포기로 인한 ○○건설(주)과의 변경계약에 따라 ○○휀스(주)와도 변경계약을 체결하였다. 다만, 청구인과 ○○휀스(주)와의 최초 계약 시 자재납품계약임에도 업무처리상 착오로 ‘시공’이라는 문구를 기재하게 되었는 바, 이는 변경계약을 체결하면서 자재납품 계약으로 명칭을 바로잡았다.
이에 대하여 피청구인은 청구인이 건설공사의 하도급 제한 위반을 이유로 2013. 10. 25. ~ 2013. 12. 24. 금속구조물ㆍ창호공사업 영업정지 2월의 처분을 하였다.
4) 2012년 ○○지사 서○○ㆍ평택 관내 시설물유지보수 연간단가 계약공사 및 2012 ~ 2013년 ○○지사 관내 시설물유지보수 연간단가 계약공사와 관련하여
피청구인은 청구인이 ○○특수개발(주)로부터 하도급 받은 공사를 ○○이앤씨(주)에게 재하도급 하였다는 이유로「건설산업기본법」제29조제3항을 위반하였다고 판단하였다. 그러나 청구인은 ○○특수개발(주)로부터 하도급 받은 공사 중 일부인 도로청소를 수행하기 위하여 ○○이앤씨(주)로부터 청소차 등 장비를 임차한 것에 불과하다. 장비를 임차하여 직영처리한 것일 뿐 ○○특수개발(주)로부터 하도급 받은 건설공사를 재하도급한 것이 결코 아니다.
설령, 청구인이 ○○특수개발(주)로부터 하도급 받은 건설공사를 ○○이앤씨(주)에 재하도급 하였다 하더라도 청구인은「건설산업기본법」상 재하도급 금지의무를 준수하여야 할 하수급인이 아니다.
「건설산업기본법」제29조제3항은 그 취지가 발주자의 승낙하에 건설공사를 다시 하도급 받은 종합공사를 시공하는 건설업자나 공사품질, 시공상 능률을 높이기 위하여 수급인으로부터 건설공사를 다시 하도급 받은 전문공사를 시공하는 건설업자 등에 대하여는 그 자본구도나 기타 실적 및 전문성에 있어 발주자가 신뢰를 가지고 있어 그 하수급인이 직접 시공할 것을 원하여 하도급을 허용하는 것이다. 발주자의 그러한 신뢰에 반하여 다른 업자에게 재하도급 한다면 부실공사가 될 우려가 있으므로 이를 방지하기 위하여 규정된 것이라 할 것이므로 재하도급 금지의무를 준수하여야 하는 주체는「건설산업기본법」상 예외적으로 허용되는 하도급의 하수급인이라 할 것이다.
또한, 예외적으로 허용되는 하도급의 하수급인이 아닌 경우에는 수급인의 사정에 의하여 재하도급을 할 수 없게 되고, 부득이하게 재하도급을 하더라도 법 위반 상태를 초래하므로 재하도급 금지의무를 준수하여야 하는 주체는「건설산업기본법」상 예외적으로 허용되는 하도급의 하수급인으로 제한할 필요성이 있다고 할 것이다.
따라서 청구인은 예외적으로 허용되는 하도급의 하수급인이 아닌 이상,「건설산업기본법」제29조제3항에서 금지하는 재하도급 금지의무 위반의 주체라 할 수 없고, 청구인은 ○○이앤씨(주)에서 청소차 등 장비를 임차하여 직영 처리한 것일 뿐이므로 피청구인이 한 시설물유지관리업 영업정지 처분은 위법ㆍ부당하다.
5) 냉정~부산 간 확장공사 제1공구 동물유도휀스 설치공사와 관련하여
청구인은 ○○건설(주)로부터 위 공사를 하도급 받은 후, 철망제조업체인 ○○휀스(주)와 공사에 필요한 자재에 대하여 납품계약을 체결하였고, ○○휀스(주)로부터 납품받은 자재로 현장의 인부를 고용하여 3일 정도에 불과하나 직접 시공을 하였다.
동물유도휀스 설치공사 계약기간이 2010. 12. 7. ~ 2014. 12. 31.인데 공사를 시작하자마다 자재(철망) 가격이 폭등하였고, 청구인은 2011년 초 ○○건설(주)과 자재비 인상 등의 이유로 계약금액 증액에 대한 협의가 이루어지지 않아 공사가 중단되어 2011. 1.까지 1.95%의 공장만이 이루어졌다. 이에 대해 ○○휀스(주)도 자재비 인상이 현실화 되지 아니한다는 이유로 자재(철망) 납품을 거부하고 있던 상태였다.
청구인은 자재비 폭등으로 당초 계약금액으로 공사를 진행할 수 없었고, ○○건설(주)은 계약금액의 증액을 거부하고 있어 2013. 5. 2. 공사포기각서를 작성하게 되었다. ○○휀스(주)와는 사용하지 않은 자재를 포함하여 기납품된 자재(철망) 대금을 지급하는 것으로 납품계약을 종결하게 되었다.
따라서 청구인이 ○○건설(주)로부터 하도급 받은 동물유도휀스 설치공사에 필요한 자재를 ○○휀스(주)로부터 납품받기로 한 것에 불과함에도 피청구인이 재하도급한 것으로 보고 금속구조물ㆍ창호공사업 영업정지 처분을 한 것은 위법ㆍ부당하다 할 것이다. 피청구인의 이 사건 처분은 재하도급 금지 규정에 위반하였다 할 수 없다.
나. 피청구인 주장
1) 「건설산업기본법」제29조는 건설업 하도급 제한을 규정하고 있고,「건설산업기본법 시행규칙」제25조의6 다시 하도급 할 수 있는 경우에서 정하는 요건을 모두 충족하지 못할 경우에는 하도급 받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급 할 수 없다고 규정하고 있다.
청구인은 ‘○○지사 서○○ㆍ평택 관내 시설물유지보수 연간단가 계약공사’ 및 ‘2012년~2013년 ○○지사 관내 시설물유지보수 연간단가 계약공사’와 관련하여 장비를 임차한 것일 뿐 재하도급 한 것이 아니며, 재하도급 금지 의무를 준수해야 할 하수급인이 아니라고 주장하고 있으나, 한국도로공사 감사결과에 따른 처분요구서 및 의견제출서, 시공 약정서, 확인서 등을 검토한 결과 원 도급사인 ○○특수개발(주)이 도급받은 공사금액을 ○○특수개발(주) 7%, 선올기연 13%, ○○이앤씨(주) 80%의 지분율로 나누어 시공한 것으로 재하도급 금지 의무를 위반한 사실이 명백하다.
또한, 청구인은 재하도급 금지의무 위반 주체가 아니라고 주장하고 있으나, 건설공사의 재하도급의 금지 취지는 책임의식 미흡으로 인한 부실시공 및 공사비 누출, 임금체불 등을 사전에 차단하기 위한 조치로 사업자는 해당 건설업에 대한 등록신고를 한 이상, 관련 법을 준수하여야 할 주체로 재하도급 금지 의무 위반 주체가 아니라는 청구인의 주장은 이유 없다.
2) ‘냉정~부산 간 확장공사 제1공구 동물유도휀스 설치공사’와 관련 단순 납품만을 하였다는 주장에 대하여도 관련 자료 등을 통해 청구인이 재하도급 하였음을 알 수 있으며, 청구인이 제출한 잔여 자재납품 포기각서에서도 공사를 포기한다고 기재한 것으로 미루어 보아 자재만 납품하였다는 청구인의 주장은 사실과 다르다.「건설산업기본법」제29조제3항제2호에 의한 재하도급 금지위반 행위로 같은 법 제82조제2항제3호 및 같은 법 시행령 제80조 별표6을 적용한 시설물유지관리업 영업정지 4개월, 금속구조물ㆍ창호공사업 영업정지 2개월 처분은 적법하다 할 것이다.
3. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당여부
가. 관계법령
【건설산업기본법】
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
10. "발주자"란 건설공사를 건설업자에게 도급하는 자를 말한다. 다만, 수급인으로서 도급받은 건설공사를 하도급하는 자는 제외한다.
11. "도급"이란 원도급, 하도급, 위탁 등 명칭에 관계없이 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다.
12. "하도급"이란 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약을 말한다.
13. "수급인"이란 발주자로부터 건설공사를 도급받은 건설업자를 말하고, 하도급의 경우 하도급하는 건설업자를 포함한다.
14. "하수급인"이란 수급인으로부터 건설공사를 하도급받은 자를 말한다.
제28조의2(건설공사의 직접 시공) ① 건설업자는 1건 공사의 금액이 100억원 이하로서 대통령령으로 정하는 금액 미만인 건설공사를 도급받은 경우에는 그 공사금액 중 대통령령으로 정하는 비율에 따른 금액 이상에 해당하는 공사를 직접 시공하여야 한다. 다만, 그 건설공사를 직접 시공하기 곤란한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 직접 시공하지 아니할 수 있다.
② 제1항에 따라 건설공사를 직접 시공하는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 직접시공계획을 발주자에게 통보하여야 한다.
③ 발주자는 건설업자가 제2항에 따라 직접시공계획을 통보하지 아니한 경우나 직접시공계획에 따라 공사를 시공하지 아니한 경우에는 그 건설공사의 도급계약을 해지할 수 있다.
제29조(건설공사의 하도급 제한) ① 건설업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급할 수 없다. 다만, 건설업자가 도급받은 공사를 대통령령으로 정하는 바에 따라 계획, 관리 및 조정하는 경우로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 2인 이상에게 분할하여 하도급하는 경우에는 예외로 한다.
② 수급인은 그가 도급받은 건설공사의 일부를 동일한 업종에 해당하는 건설업자에게 하도급할 수 없다. 다만, 발주자가 공사품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 경우에는 예외로 한다.
③ 하수급인은 하도급 받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 하도급 할 수 있다.
1. 제2항 단서에 따라 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 하도급 받은 경우로서 그가 하도급 받은 건설공사 중 전문공사에 해당하는 건설공사를 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자에게 다시 하도급 하는 경우
2. 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 하도급 받은 경우로서 다음 각 목의 요건을 모두 충족하여 하도급 받은 전문공사의 일부를 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자에게 다시 하도급 하는 경우
가. 공사의 품질이나 시공상의 능률을 높이기 위하여 필요한 경우로서 국토교통부령으로 정하는 요건에 해당할 것
나. 수급인의 서면 승낙을 받을 것
④ 도급받은 공사의 일부를 하도급(제3항 단서에 따라 다시 하도급하는 것을 포함한다)한 건설업자와 제3항제2호에 따라 다시 하도급하는 것을 승낙한 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 발주자에게 통보를 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 제2항 단서에 따라 발주자가 하도급을 서면으로 승낙한 경우
2. 하도급을 하려는 부분이 그 공사의 주요 부분에 해당하는 경우로서 발주자가 품질관리상 필요하여 도급계약의 조건으로 사전승인을 받도록 요구한 경우
제82조(영업정지 등) ① 국토교통부장관은 건설업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 6개월 이내의 기간을 정하여 그 건설업자의 영업정지를 명하거나 영업정지를 갈음하여 1억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다.
② 국토교통부장관은 건설업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 기간을 정하여 그 건설업자(제5호의 경우 중 하도급인 경우에는 그 건설업자와 수급인을, 다시 하도급한 경우에는 그 건설업자와 다시 하도급한 자를 말한다)의 영업정지를 명하거나 영업정지를 갈음하여 그 위반한 공사의 도급금액(제3호의 경우에는 하도급금액을 말한다)의 100분의 30에 상당하는 금액(제5호의 경우에는 5억원) 이하의 과징금을 부과할 수 있다.
3. 제25조제2항 및 제29조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 하도급 제한을 위반한 경우
제84조(영업정지 등의 세부 처분기준) 제82조, 제82조의2 또는 제83조에 따라 영업정지처분을 하거나 과징금 부과처분을 하는 경우 또는 건설업 등록을 말소하거나 영업정지처분을 하는 경우에 그 위반행위의 종류와 위반 정도에 따른 건설업 등록말소 또는 영업정지의 기준, 영업정지의 기간, 과징금의 금액, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제86조(청문) 국토교통부장관은 제82조, 제82조의2 또는 제83조에 따라 영업정지, 과징금 부과 또는 등록말소를 하려면 청문을 하여야 한다. 다만, 건설업자의 폐업으로 제83조제12호에 해당하여 등록말소를 하려는 경우에는 청문을 하지 아니한다.
【건설산업기본법 시행령】
제30조의2(건설공사의 직접시공) ①법 제28조의2제1항 본문에서 "대통령령으로 정하는 금액 미만인 건설공사"란 도급금액이 50억원 미만인 건설공사를 말한다. <개정 2011.11.1>
② 법 제28조의2제1항 본문에서 "대통령령으로 정하는 비율"이란 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 말한다. <개정 2011.11.1>
1. 도급금액이 3억원 미만인 경우: 100분의 50
2. 도급금액이 3억원 이상 10억원 미만인 경우: 100분의 30
3. 도급금액이 10억원 이상 30억원 미만인 경우: 100분의 20
4. 도급금액이 30억원 이상 50억원 미만인 경우: 100분의 10
③법 제28조의2제1항 단서에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. <개정 2011.11.1, 2012.6.21>
1. 발주자가 공사의 품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 경우
2. 수급인이 도급받은 건설공사 중 특허 또는 신기술이 사용되는 부분을 그 특허 또는 신기술을 사용할 수 있는 건설업자에게 하도급하는 경우
④법 제28조의2제2항에 따른 직접시공계획의 통보는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도급계약을 체결한 날부터 30일 이내에 하여야 한다. 다만, 법 제28조의2제1항에 따라 직접 시공하는 건설공사가 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우에는 해당 공사의 직접시공계획을 통보하지 아니할 수 있다.
1. 1건 공사의 도급금액이 4천만원 미만일 것
2. 공사기간이 30일 이내일 것
⑤감리자가 있는 건설공사로서 도급계약을 체결한 자가 제4항의 규정에 의한 기한내에 감리자에게 직접시공계획을 통보한 경우에는 이를 발주자에게 통보한 것으로 본다.
제31조(일괄하도급의 범위) ① 법 제29조제1항 본문의 규정에 의하여 건설공사의 주요부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급하는 경우는 도급받은 공사(도급받은 공사가 여러 동의 건축공사인 경우에는 각 동의 건축공사를 말한다)를 제21조제1항의 규정에 의한 부대공사에 해당하는 부분을 제외한 주된 공사의 전부를 하도급하는 경우로 한다.
②법 제29조제1항 단서에서 "건설업자가 도급받은 공사를 대통령령으로 정하는 바에 따라 계획, 관리 및 조정하는 경우"란 건설업자가 국토교통부장관이 정하는 바에 따라 공사현장에서 인력ㆍ자재ㆍ장비ㆍ자금 등의 관리, 시공관리ㆍ품질관리ㆍ안전관리 등을 수행하고 이를 위한 조직체계 등을 갖추고 있는 경우를 말한다.
③법 제29조제1항 단서에 따라 2인 이상에게 분할하여 하도급할 수 있는 경우는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로 한다.
1. 도급받은 공사를 전문공사를 시공하는 업종별로 분할하여 각각 해당 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자에게 하도급하는 경우
2. 도서지역 또는 산간벽지에서 행하여지는 공사를 당해 도서지역 또는 산간벽지가 속하는 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도 또는 특별자치도(이하 "시ㆍ도"라 한다)에 있는 중소건설업자 또는 법제48조의 규정에 의하여 등록한 협력업자에게 하도급하는 경우
제80조(영업정지 또는 과징금부과기준등) ① 법 제84조의 규정에 의한 위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액은 별표 6과 같다.
② 국토교통부장관은 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식 등을 고려하여 제1항에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액의 2분의 1의 범위에서 이를 가중 또는 감경할 수 있다. 다만, 법 제82조제1항제3호, 제82조의2제1항 및 제2항에 해당하는 경우에는 감경하지 아니한다.
③ 생략
[별표 6] <개정 2013.6.17.>
영업정지 및 과징금의 부과기준(제80조제1항 관련)
1. 일반기준
가. 행정처분은 위반행위별로 해당 업종에 한정하여 처분하며, 위반행위의 횟수에 따른 행정처분의 기준은 최근 1년간 같은 위반행위로 처분을 받은 경우에 적용한다. 이 경우 위반횟수는 같은 위반행위에 대하여 최초로 행정처분을 한 날과 그 행정처분 후 다시 같은 위반행위로 적발한 날을 기준으로 하여 계산한다.
다. 국토교통부장관은 위반행위의 정도, 동기 및 그 결과 등 다음 사유를 고려하여 제2호의 개별기준에 따른 영업정지 및 과징금의 2분의 1 범위에서 그 기간이나 금액을 가중하거나 감경할 수 있다. 다만, 가중하는 경우에도 법 제82조 및 제83조에서 규정하고 있는 기준의 상한을 넘을 수 없으며, 감경하는 경우 영업정지 1개월 미만(과징금은 2천만원)으로 감경할 수 없고, 법 제38조의2를 위반한 경우에는 감경할 수 없다.
1) 감경 사유
가) 법령해석상의 착오 등으로 위반행위를 한 후 시정을 완료한 경우로서 정상을 참작할 필요가 있는 경우
나) 최근 3년 이내에 제재(시정명령 및 과태료 부과는 제외한다)처분을 받은 사실이 없는 경우
3) 감경 또는 가중 사유에 해당하는 경우 각 사유마다 영업정지기간에서 1개월씩 감경 또는 가중(과징금의 경우 2천만원을 감경 또는 가중)한다.
2. 개별기준
나. 법 제82조제2항제1호부터 제4호까지의 규정에 따른 위반행위별 영업정지기간 또는 과징금의 비율
【건설산업기본법 시행규칙】
제25조의6(다시 하도급할 수 있는 경우) 법 제29조제3항제2호가목에서 "국토교통부령으로 정하는 요건에 해당할 것"이란 하도급받은 전체 공사금액 중 100분의 20 이내에 해당하는 금액의 공사를 다시 하도급하는 경우로서 다음 각 호의 요건을 모두 충족하는 경우를 말한다.
1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하여 발주자로부터 공사의 품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다는 서면승낙을 받을 것
가. 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자로부터 하도급받은 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가「건설기술관리법」제18조에 따른 신기술이 적용되는 공사를 그 기술을 개발한 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자에게 다시 하도급하는 경우
나. 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자로부터 하도급받은 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 「특허법」 제87조에 따라 특허권이 설정된 공법을 적용하는 공사를 그 특허를 출원한 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자에게 다시 하도급하는 경우
다. 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자로부터 교량의 철구조물을 제작하여 조립ㆍ설치하는 공사를 하도급받은 영 별표 1에 따른 철강재설치공사업을 등록한 건설업자가 그 교량의 철구조물을 조립ㆍ설치하기 위하여 영 별표 1에 따른 강구조물공사업을 등록한 건설업자에게 다시 하도급하는 경우
라. ~ 사. 생략
2. 다시 하도급 하는 공사의 대금지급 등과 관련된 분쟁으로 공사의 품질 및 시공상 능률이 떨어지지 아니하도록 다음 각 목의 요건을 모두 충족할 것
가. 하수급인으로부터 다시 하도급 받는 건설업자(이하 이 호에서 "재하수급인"이라 한다)에게 하수급인이 공사대금의 지급을 보증하는 보증서를 교부하거나 그 대금을 수급인이 직접 지급한다는 뜻과 그 지급의 방법ㆍ절차에 관하여 수급인, 하수급인 및 재하수급인이 서면으로 합의할 것
나. 하수급인과 재하수급인은 재하수급인이 다시 하도급 받는 공사와 관련하여 법 제32조제4항에 따른 건설기계대여대금 또는 건설공사용 부품 대금을 지급하지 못하거나 그 공사에 참여한 근로자의 임금을 지급하지 못한 경우에는 하수급인이 연대하여 지급할 책임을 진다는 내용으로 합의서를 작성하고, 하수급인은 그 합의서를 그 공사와 관련된 건설기계대여대금 채권자, 건설공사용 부품대금 채권자 및 근로자들에게 제시할 것
나. 판 단
1) 인정사실
이 사건 청구서 및 답변서, 건설공사 시공 약정서, 건설공사 표준하도급 계약서, 확약서, 한국도로공사 감사결과 처분요구서, 처분사전통지서, 의견제출서, 대금 정산서, 이 사건 처분서 등 기타자료의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가) 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 408-2에서 시설물 유지관리업, 금속구조물ㆍ창호공사업을 영위하는 자이고, 한국도로공사는 2010. 12.경 동물유도휀스 설치공사에 대해 ○○건설(주)과 계약금액을 879,000,000원으로 하여 도급계약을 체결하고, 2011. 12. 30. ○○지사 시설물유지보수 공사, ○○지사 시설물유지보수 공사에 대해 각 계약금액을 312,384,504원, 2,273,491,334원으로 하여 ○○특수개발(주)과 도급계약을 체결하였다.
나) 청구인은 2010. 12.경 ○○건설(주)과 계약금액을 691,900,000원으로 하여 발주자인 한국도로공사의 승인을 얻어 하도급 계약을 체결하였고, 2011. 7. 1. ○○휀스(주)와 하도급액의 약 90%에 해당하는 625,440,200원을 계약금액으로 정하여 건설공사 자재납품 및 시공약정 계약을 체결하였다.
다) ○○특수개발(주)은 발주자인 한국도로공사에 직접시공계획서를 제출하였음에도 2012. 1.경 청구인에게 ○○지사, ○○지사 시설물 유지보수 공사에 대해 일괄 하도급 하였고, 청구인은 2012. 1.경 ○○특수개발(주)로부터 하도급 받은 금액의 80%를 계약금액으로 하여 ○○이앤씨(주)에게 재하도급 하였다.
라) 한국도로공사는 2013. 6.경 전문공사 하도급 부조리 신고사항에 대해 조사하였고, 그 결과 청구인은「건설산업기본법 시행규칙」제25조의6에서 정하는 요건을 충족하지 아니하여 하도급 받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급 할 수 없음에도 ○○지사, ○○지사 시설물유지보수 공사에 대해 ○○이앤씨(주)에게 재하도급하고, 동물유도휀스 설치공사에 대해 ○○휀스(주)에게 재하도급 한 사실이 적발되었다.
마) 이에 한국도로공사는 2013. 6.경 피청구인에게 청구인이 하도급 제한사항을 위반하였다는 이유로 행정처분 의뢰 요청을 하였고, 피청구인은 2013. 10. 18. 처분사전통지 절차를 거쳐 청구인에게 시설물유지관리업 영업정지 4월, 금속구조물ㆍ창호공사업 영업정지 2월의 행정처분을 하였다.
2) 「건설산업기본법」제28조의2 및 제29조에 따르면 건설업자는 도급금액이 50억원 미만인 건설공사를 도급받은 경우에는 금액에 따라 도급금액의 10% 내지 50% 이상에 해당하는 공사를 직접 시공하여야 하고, 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급 할 수 없으나 2인 이상에게 분할하여 하도급하는 경우에는 예외로 하며, 하수급인은 하도급 받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급 할 수 없으나, 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 발주자가 승낙하여 하도급 받은 경우로서 그가 하도급 받은 건설공사 중 전문공사에 해당하는 건설공사를 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자에게 다시 하도급 하는 경우 등의 예외조항을 충족하는 경우에만 건설공사의 하도급을 할 수 있도록 제한하고 있다.
위 건설공사의 하도급 제한 사유를 위반한 경우 같은 법 제82조에 따라 6개월 이내의 기간을 정하여 그 건설업자의 영업정지를 명하거나 영업정지를 갈음하여 과징금 부과 처분을 할 수 있는데, 재하도급 금지규정을 위반하였으나 해당 업종의 건설업자에게 재하도급한 경우 같은 법 시행령 제80조 별표6에 따라 영업정지 4개월을 명할 수 있다고 규정하고 있다.
3) 청구인은 ○○특수개발(주)로부터 하도급 받은 공사 중 일부인 도로청소를 수행하기 위하여 ○○이앤씨(주)로부터 청소차 등 장비를 임차한 것일 뿐이므로 재하도급 금지 규정을 위반한 것이 아니라 주장하고 있는 바,
청구인이 ○○이앤씨(주)와 체결한 시공약정서에 의하면, 재하도급 공사의 범위는 ○○지사, ○○지사 관내 시설물 유지관리공사이고, 계약금액은 청구인이 하도급 계약으로 지급받은 금액의 80%로 정하고 있는 점 등에서 주된 공사가 재하도급 되었다고 봄이 상당하고, 이러한 사실은 ○○이앤씨(주)가 청구인에 대하여 청소차 및 장비 임차료 뿐만 아니라 ○○지사, ○○지사 관내 시설물 유지보수공사를 품목으로 세금계산서를 발행한 점과 청구인이 매월 노무비 항목을 포함하여 ○○이앤씨(주)에 기성금을 정산한 점에서도 인정된다고 할 것이다. 따라서 단순히 장비를 임차한 것에 불과하다는 청구인의 주장은 이유 없다.
나아가,「건설산업기본법」제29조제3항에 따르면 하수급인이 다른 사람에게 다시 하도급 할 수 있는 경우로 발주자가 공사품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 경우를 전제로 한 후, 같은 항 각 호에서 정하는 예외 조항에 해당하는 경우에 다시 하도급 할 수 있다고 규정하고 있는데, 한국도로공사는 ○○지사, ○○지사 관내 시설물 유지보수공사에 대해 ○○특수개발(주)과 도급계약을 하고, ○○특수개발(주)은 발주자로부터 승인을 받지 아니하고 청구인과 하도급 계약을 체결한 바, 이와 같이 청구인은 발주자로부터 승인받은 하도급 업체에 해당하지 아니하고,「건설산업기본법」에서 규정하는 재하도급 가능 대상에도 해당하지 아니하므로 청구인이 ○○이앤씨(주)와 계약한 건설공사는「건설산업기본법」상의 하도급 제한 규정을 위반한 경우에 해당한다고 할 것이다.
4) 또한, 청구인은 ○○건설(주)과 하도급 계약한 동물유도휀스 설치공사를 수행하기 위하여 ○○휀스(주)로부터 필요한 자재를 납품받기로 약정한 것에 불과하고 ○○휀스(주)와 재하도급 계약을 체결한 것은 아니라고 주장하고 있는 바,
청구인이 제출한 2011. 7. 1.자 ○○휀스(주)와 체결한 건설공사 자재납품 및 시공약정 계약서(청구인은 2010. 7. 1.자 건설공사 자재납품 및 시공약정 계약서를 제출하였으나 청구인과 ○○건설(주)이 2010. 12. 30. 계약을 체결한 것을 고려할 때, 2011. 7. 1.자를 오기한 것으로 판단된다) 및 확약서에 의하면, ①청구인이 도급받은 금액의 약 90%에 해당하는 625,440,200원으로 계약금액을 정하여 계약을 체결한 점, ②○○휀스(주)는 위 공사의 철저한 수행을 서약하는 확약서를 제출하였던 점, ③청구인이 제출한 2011. 7. 15.자 건설공사 자재납품 변경계약서에 의하면 계약금액을 47,696,000원으로 하여 동물유도휀스를 납품물품으로 한 변경계약을 체결하였으나, 별도로 제출한 대금정산서를 살펴보면 내역란에 노임비를 적시하여 ○○휀스(주)에 1회 기성금을 지급한 사실이 확인되는 점, ④청구인은「건설산업기본법」제29조제3항에서 규정하고 있는 재하도급 제한사항을 위반한 사실에 대하여 인정하는 확인서를 작성하여 한국도로공사에 제출한 점 등을 고려할 때, 청구인은 ○○휀스(주)와 공사 대부분에 대한 재하도급 계약을 체결한 것으로 봄이 상당하고, ○○휀스(주)로부터 필요한 자재만을 납품받기로 약정한 것에 불과하다는 청구인의 주장은 이를 인정할 아무런 자료가 없어 인정할 수 없다 할 것이다.
5) 나아가, 청구인은 재하도급 금지의무를 준수하여야 하는 주체는「건설산업기본법」상 예외적으로 허용되는 하도급의 하수급인이라 할 것이고, 청구인은 예외적으로 허용되는 하도급의 하수급인이 아니므로 재하도급 금지의무 위반의 주체라 할 수 없다고 주장하고 있으나,
「건설산업기본법」제28조의2 및 제29조의 규정을 종합하면, 건설업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급 할 수 없고, 수급인 역시 그가 도급받은 건설공사의 일부를 동일한 업종에 해당하는 건설업자에게 하도급 할 수 없으며, 예외적으로 법령에서 허용하는 경우, 즉 도급받은 공사를 계획ㆍ관리ㆍ조정하여 공사에 대한 관리 감독 의무를 다하는 경우와 전문적인 공사로서 공사의 품질을 높이기 위하여 필요한 경우 등에 한하여 도급 또는 재도급이 가능하다고 할 것이므로 위와 같은 법령상 예외규정에 해당되지 아니하는 하도급 및 재하도급은 원칙적으로 금지되는 것이라 할 것이다. 따라서 청구인이 위 법령상 예외적으로 적법하게 하도급 받은 하수급인지 여부와 관계 없이 청구인은 위 규정들을 준수할 의무가 있다고 할 것이고, 적법한 하수급인이 아니므로 재하도급 금지의무 위반 규정의 준수의무의 주체가 될 수 없다는 위 주장은 주장 자체로 이유 없다.
6) 이 모든 사항을 종합하여 볼 때, 청구인은 발주자로부터 승인을 얻어 하도급 계약 후「건설산업기본법」에 따라 전문공사에 해당하는 일부분만을 재하도급 하여야 할 것인데, ○○지사ㆍ○○지사 시설물 유지보수공사에 대하여는 발주자의 승인을 받지 아니하고 하도급 계약 후, 전체 계약금액 80%에 해당하는 금액으로 재하도급 계약을 체결하였고, 발주자의 승인을 얻은 동물유도휀스 설치공사에 대하여는 전체 계약금액 90%에 해당하는 금액으로 재하도급 계약하여「건설산업기본법」상의 하도급 제한사항을 위반한 사실이 분명하고, 피청구인이 청구인의 사정을 고려하여 영업정지 처분 기준의 2분의 1을 감경하여 처분한 이상, 이 사건 처분은 적법하고, 이에 반하는 청구인의 주장은 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.
