○ ○ ○ 부당해고 구제신청
【사건】
경북2009부해57 (2009.04.02) 【판정사항】
1. 이 사건 사용자가 2009. 1. 1. 이 사건 근로자들에 대하여 행한 해고는 부당해고임을 인정한다. 2. 이 사건 사용자는 이 사건 근로자들을 판정서를 송달받은 날로부터 30일 이내에 원직에 복직시키고, 부당해고가 아니었다면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하라. 【판정요지】
가. 이 사건 근로자들이 기간의 정함이 있는 근로자인지 여부와 갱신기대권이 인정되는지 여부 1) 이 사건으로 돌아와 살피건대, 이 사건 근로자1은 1993. 7. 1. 상임단원(플루트)으로 입단하여 근무하던 중 2001. 7. 1. 단무장의 전신인 사무단원으로 임명되었다가 2002. 7. 1. 단무장에 임명 되었는바(플루트단원 업무를 겸직한 것이 아니라 단무장 업무만을 전담하였다), 2001. 7. 1.부터 보직해임 된 2008. 8. 14. 까지 약 7년 1개월간 새로운 근로계약의 체결 없이 단순 반복적으로 재위촉 되어 왔고(이 사건 근로자의 인사기록카드에는 매1년 마다 발령 받은 것으로 기록되어 있고, 위촉장은 매2년마다 받아 왔다), 특히 복무규정에 의하면 위촉기간 만료 전에 근무평정을 실시하여 그 결과 70점 미만이면 재위촉에서 제외하도록 규정되어 있음에도 단 한 번의 근무평정 없이 재위촉 되어 온 점, 단무장의 직위가 상시적으로 필요한 직위이고 이 사건 근로자1을 상근인력으로 운용하여 온 점 등에 비추어 볼 때에 이 사건 재위촉은 형식에 불과한 것이므로 이 사건 근로자1은 사실상 기간의 정함이 없는 근로자로 볼 수 있다 할 것이다. 그러나 설령 이 사건 사용자의 주장대로 기간의 정함이 있는 근로자로 본다고 하더라도 위 복무규정 제21조 제2항에 정기평정 결과 근무평정 점수가 70점 이상인 자는 재위촉한다고 규정되어 있는 점, 새로운 근로계약 체결 없이 장기간 재위촉 되어 온 점, 과거에 이 사건 근로자1에게 재위촉 의사가 있는지 여부 등을 묻지 아니하고 단순 반복적으로 재위촉 되어 온 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 근로자1에게 재위촉 될 수 있으리라는 정당한 갱신기대권은 충분히 인정된다 할 것이다. 2) 이 사건 근로자2, 3은 첼로단원으로 각 입단 하였는바, 시민의 정서함양과 지역문화의 창달이라는 예술단의 설치 목적, 예술단원들이 수행하여야 하는 업무의 특성상 전문성이 지속적으로 요구되므로 정기적으로 이를 평가하는 것이 불가피한 것으로 보이는 점, 이 사건 근로자2, 3이 위촉될 당시 위촉기간이 정하여져 있었고, 이 사건 근로자2, 3도 실제로 과거에 평정과정을 거쳐 예술단원으로 재위촉 된 점 등에 비추어 볼 때 이 사건에서 위촉기간은 이 사건 사용자가 예술단을 운영하면서 예술단원들의 예술적 성과를 높이기 위하여 계약기간을 정하여 단원을 선발하고, 그 계약기간이 종료될 무렵 일정한 심사를 거쳐 자질이 부족하다고 판단되는 단원에 대하여는 재위촉을 하지 아니하고자 하는 취지에서 정한 것이라고 할 것이고, 그것이 단지 형식에 불과한 것이라고 할 수 없으므로 이 사건 근로자2, 3을 기간의 정함이 없는 근로자로 볼 수는 없다 할 것이다. 그러나 위 복무규정 제21조 제2항에 정기평정 결과 실기평정 점수가 70점 이상인 자는 재위촉한다고 규정되어 있는 점, 위촉기간이 종료된 단원들 중 일정 기준을 충족한 단원들을 재위촉하여 온 점, 실제로 이 사건 근로자2, 3도 위촉된 이래 매 2년마다 실기평정 절차를 거쳐 재위촉 된 점, 과거 실기평정 결과 기준미달로 재위촉이 거부된 사례가 한번도 없었던 점(이 사건 사용자는 신청 외 000 단원 한명에 대해 재위촉이 거부된 사례가 있었다고 주장하나, 동인은 2개월간 재위촉 되었고 그 기간 중에 스스로 사직서를 제출하여 사직처리 된 것이다) 등에 비추어 보면 이 사건 근로자2, 3에게 갱신기대권은 인정된다 할 것이고 그 위촉기간은 위촉기간 만료로써 계약관계가 획일적으로 종료되는 존속기간이 아니라 갱신에 의하여 연장이 허용되는 갱신기간이라고 봄이 옳을 것이다.
나. 이 사건 근로자들에 대한 재위촉 거부에 합리적 이유가 있는지 여부 1) 이 사건 근로자1에 대하여 대법원은 직위해제에 뒤이은 당연퇴직이 그 정당성을 인정받기 위하여는 우선 그 직위해제 처분이 정당하여야 할 것으로서 직위해제나 대기발령의 사유가 정당하지 못하다면 당연퇴직 역시 정당성이 없다고 판시하였으므로 (대법원 1989. 4. 7. 선고 89다카3943 판결 참조), 이러한 법리에 비추어 이 사건 근로자1에 대한 보직해임이 정당하지 못하다면 실기평정에 응하지 아니한 행위를 이유로 한 재위촉 거부 역시 정당성이 없으므로 결국 위 행위가 재위촉 거부의 정당한 이유에 해당되는지 여부는 선행하는 보직해임 처분이 유효한지 여부에 달려 있다고 할 것인바, 위 보직해임은 우리 위원회에서 이미 2008. 11. 5. 부당한 보직해임으로 판정되었고, 이 사건 사용자가 이에 불복하여 중앙노동위원회에 재심 신청하였으나 중앙노동위원회에서도 2009. 1. 20. 이미 부당한 보직해임으로 판정되었으므로 위 보직해임은 무효라 할 것이고, 그렇다면 결국 보직해임이 없었더라면 실기평정 대상자에도 해당되지 않았을 것이므로 실기평정에 응하지 아니한 행위를 이유로 재위촉을 거부한 것은 정당한 이유가 있다고 할 수 없고 사회통념상 상당하다고 인정되는 합리적 이유도 없다고 할 것이어서 이 사건 재위촉 거부 통보에 의한 위촉계약의 종료는 부당해고에 해당한다고 할 것이다. 2) 이 사건 근로자2, 3에 대하여
가. 복무규정 개정에 대한 취업규칙 변경효력 여부 이 사건 사용자는 2008. 1. 22. 복무규정을 개정하면서 ‘평정은 최고 및 최하점수를 제외한 나머지의 평균점수로 한다’는 제18조 제5항을 삭제하였는데, 이는 향후 단순평균 방식으로 평균점을 산출할 계획을 뜻하는 것이며, 실제로 2008년에 단순평균 방식으로 실기평균점을 산출하였음을 알 수 있는바, 위 절사평균 방식을 삭제한 것이 근로자에게 불리한 변경인지에 대하여 보면, 단순평균 방식은 개별 수치 중에서 아주 크거나 아주 작은 극단의 점수에 의한 영향을 많이 받게 되는 것이 단점인데, 이러한 단점을 보완하기 위하여 중심에서
가. 벗어난 점수를 양쪽에서 모두 제외한 후 그 평균값을 계산하는 방법이 절사평균 방식이므로 이러한 절사평균 방식이 합리적인 점, 단순평균 방식은 극단적인 예를 들면 특정 근로자에게 1점만 주더라도 평균점수에 그대로 반영되어 기준점수 미달이 될 경우 재위촉 탈락으로 이어져 근로자에게 치명적인 불이익을 미치는 점, 절사평균 방식을 삭제하고서도 평정위원들의 자의적인 요소를 방지하기 위한 아무런 제도적 대안을 마련하지 아니한 점, 굳이 절사평균 방식을 삭제해야 될 당위성이나 필요성이 인정되지 않는 점, 단순평균 방식은 평정위원 한 사람만이라도 극단적으로 낮은 점수를 줄 경우에 평균점수에 미치는 영향이 지대하므로 사용자의 자의적인 의사가 개입·반영되기 쉬운 방법인 점, 절사평균 방식을 삭제한 것은 사회통념상 그 상당성을 인정하기 어려운 점, 특히 평정점수를 객관적으로 계량화하기 어려운 예술분야에서는 평정자의 주관성을 배제하고 공정성과 객관성을 확보하기 위하여 일반적으로 절사평균 방식이 사용되고 있는 점 등에 비추어 절사평균 방식을 삭제한 것은 근로자에게 불리한 변경이라고 할 것이다. 따라서 이 사건 사용자는 위 복무규정을 개정할 때에 취업규칙 불이익 변경 절차(근로기준법 제94조 제1항 참조)에 따라 근로자 과반수의 동의를 얻어야 할 것이나 과반수 동의를 얻지 아니하였으므로 위 복무규정 개정은 효력이 없다 할 것이다(위 복무규정을 2007. 5. 31.에 개정할 때에도 근로자들로부터 동의를 받은 전례가 있다). 그렇다면 이 사건 실기평균점 산출은 종전 복무규정에 따라 절사평균 방식으로 실시하여야 함에도 단순평균 방식으로 실시하였으므로 이는 절차적 정의에 반하는 처사로서 무효라고 할 것이다. 이에 대하여 이 사건 사용자는 단순평균 방식으로 실기평정을 실시할 경우에 유리한 근로자도 있을 수 있으므로 반드시 근로자에게 불리하다고 단정할 수 없고, 2008년 실기평정에서 단순평균 방식을 적용하여도 이 사건 근로자2, 3은 기준점수에 미달되므로 단순평균 방식을 사용한 것이 정당하다고 주장하나, 취업규칙을 변경할 때에 근로자 상호간에 유·불리에 따른 이익이 충돌되는 경우라도 전체적으로 보아 불리한 것으로 취급하여야 하며(대법원 1997. 8. 26. 선고 96다1726 판결 참조), 만약 이 사건 사용자가 평정위원들에게 최고점수와 최하점수를 제외한다고 고지하였다면 평정위원들이 자신의 자의적인 요소를 최소화하기 위해 점수 편차를 줄이는 등 평정위원들의 배점에 영향을 끼쳤을 것임을 배제할 수 없으므로 이 사건 사용자의 위 주장을 받아들이기 어렵다.
나. 실기평정 과정의 공정성과 객관성 여부에 대하여 (1) 이 사건 사용자는 학연·지연 등 정실 폐단을 예방하기 위하여 가능한 영남권 이외의 대학교수를 평정위원으로 구성한다는 기본원칙을 세워 놓고서 이 사건 근로자2, 3이 소속된 첼로부문만 인근지역 대학교수 1명을 평정위원(B)으로 선임하였고, 위 평정위원 B는 신임 지휘자 부임이후 신입단원 오디션 평정위원으로도 선임되었던 사람으로서 그동안 신입단원 평정에 수차 참여한 바 있는 등 지휘자와의 친분관계를 무시할 수 없어 이 사건 실기평정에 정실이 개입될 개연성을 배제하기 어려울 것임에도 굳이 위 사람을 예외적으로 평정위원으로 선임한 이유에 대하여 이 사건 사용자의 소명이 부족하고, (2) 위 평정위원 B는 이 사건 근로자2, 3이 우려한 대로 이들에게 실기평정 기준점수(70점)에 미달하는 열악한 점수(이 사건 근로자2에게 66점, 이 사건 근로자3에게 62점)를 각 부여하고, (3) 평정위원 개인별 최고점수와 최하점수 편차를 보면, 평정위원 B는 14점, 평정위원 C는 10점이지만 평정위원 A의 경우는 무려 31점으로서 다른 평정위원에 비하여 이례적으로 점수편차를 크게 벌리면서 이 사건 근로자2, 3에게 최하위 점수를 주었는데, 과거 1998년 이후 평정위원 개인별 실기평정의 최고점수와 최하점수 편차가 대부분 10점 내외이고, 과거 편차가
가. 큰 경우라도 22점에 불과한 사실과 비교하면, 이 사건에서 평정위원 A가 이례적으로 31점이라는 매우 큰 점수 편차를 벌리면서 이들에게 최하위 점수를 준 것은 수긍하기 어렵고, (4) 평정위원 A가 부여한 배점을 자세히 보면, 이 사건 근로자2에게 최하위인 57점(7위), 이 사건 근로자3에게 61점(6위)을 각각 주고 그 다음 상위인 5위에 72점을 주었는데 즉, 5위와 6위의 한 순위 점수 편차로 11점을 두었음을 알 수 있는바, 이는 첼로부문 전체의 최고점수와 최하점수 편차라면 몰라도 한 순위 점수편차로서는 과거 전례를 찾아볼 수 없을만큼 큰 편차이므로 이해하기 어려울 뿐만 아니라, 다른 평정위원 C가 첼로부문 전체의 최고점수와 최저점수 편차를 불과 10점 밖에 두지 않은 것과 비교해 보아도 평정순위 5위인 근로자와 6위인 이 사건 근로자3과의 사이에 이례적으로 11점이라는 큰 점수편차를 벌려 놓은 것은 이해하기 어렵고, (5) 근로자 개인별로 취득한 점수 편차를 보면 이 사건 근로자2는 25점, 이 사건 근로자3은 20점의 편차가 나는데, 동일 근로자에 대하여 동일 전공의 평정위원이 부여한 점수편차가 20점 이상
나. 경우도 이례적이며 이러한 전례 또한 찾아보기 어렵고, (6) 평정자와 피평정자 사이에 가림막을 설치하지 아니하고 오픈 전형하여 평정자가 피평정자의 얼굴을 알아 볼 수 있도록 한 상태에서 실기평정을 실시하고, (7) 이 사건 실기평정은 3~5분 동안 단 한번의 평정으로 재위촉 여부가 결정되므로 공정성과 객관성을 확보하는 것이 관건이라 할 것인데, 이 사건 근로자3은 이미 불공정한 평정을 예상하고 자신의 연주내용은 물론 다른 단원의 연주내용까지 모두 녹음하여 보관하고 있는 반면에 이 사건 사용자는 녹음·녹화를 하지 않았을 뿐만 아니라 평정위원들의 자의적 요소를 배제하기 위한 별다른 조치를 마련하지 아니하는 등 공정성과 객관성을 확보하기 위한 조치가 미흡한 것으로 보이고, (8) 과거 실기평정 시에 평정위원으로 참여한 바 있는 안동대학교 음악과 박창근 교수는 위 녹음내용을 듣고 평가한 결과 이 사건 근로자2, 3은 응시자 중 상위 30%에 이내에 드는 우수한 기량이라고 진술하고 있고, (9) 2008년에 평정위원을 3명으로 줄이면서 단순평균 방식으로 변경 실시한 이유에 대하여 이 사건 사용자는 전형위원 위촉의 어려움과 예산상 문제 때문이라고 주장하나, 현재보다 재정이 훨씬 더 어려웠던 1998년의 외환위기 당시에도 평정위원을 4명으로 선정한 점, 과거에 평정위원을 3명으로 선정한 적은 한번도 없었던 점, 예술단 창립이후 관행적으로 절사평균 방식을 채택해 온 점, 다른 지방자치단체 예술단의 경우 일반적으로 절사평균 방식을 사용하고 있는 점 등을 고려해 볼 때 이 사건 사용자의 위 주장을 수긍하기 어렵고, (10) 이 사건 근로자2는 2006년 실기평정에서 2위이고, 과거 수석단원을 역임한 경력이 있으며, 2008년에도 수석단원에 응시하였고(수석단원의 기준점수는 90점이고 차석단원의 기준점수는 85점이며, 전례에 의하면 단원들 중 기량이 우수하다고 묵시적으로 인정받은 단원이 응시해 왔다), 과거 부산대학교 음악과 입시에서 실기평정 전형위원을 역임한 경력이 있고, 이 사건 근로자3은 2006년 실기평정에서 5위이고, 과거 차석단원을 역임한 경력이 있으며, 2008년 실기평정에서 평정위원 C는 이 사건 근로자2, 3에게 기준점수를 훨씬 상회하는 82점과 81점을 각 부여한 점 등에 비추어 볼 때 이들이 상당한 기량을 갖추고 있는 것으로 보이고, (11) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 사용자는 ‘첼로부문 실기평정 위원을 5명(더블베이스 2명+첼로 3명)으로 하고, 평정자와 피평정자 사이에 가림막을 설치하며, 평균점을 산출하는 방법은 절사평균 방식으로 한다’는 ‘시립예술단원 정기평정 시행공고문’을 2008. 10. 17. 게시판에 공고하였음에도 불구하고 같은 해 11. 28. 실기평정을 실시할 때에는 ‘첼로부문 실기평정위원을 3명(더블베이스 1명+첼로 2명)으로 하고, 평정자와 피평정자 사이에 가림막을 설치하지 아니하고 오픈하며, 평균점 산출방법을 단순평균 방식으로 한 것’은 이미 사전에 공표한 내용과 상반되게 시행한 것이므로 이러한 행위는 신의칙에 위반된다 할 것이다(이 사건 근로자2, 3은 실기평정 장소에 들어간 다음에야 비로소 평정위원이 3명이고 가림막을 설치하지 않은 사실 등을 알았다고 하였으나 이에 대하여 이 사건 사용자는 소명을 하지 못하였다). (12) 따라서 이 사건 근로자2, 3에 대한 실기평정 과정에 대하여 위에 열거한 제반사정들을 전체적으로 고려해 보면 그 공정성과 객관성을 상실할 정도에 이른 것으로 보인다 할 것이다. 다) 다른 근로자와의 형평성 여부에 대하여 예술단 창립이후 실기평정에서 기준점수 미달자가 발생할 경우에는 합동공연 시에 하모니가 안 될 정도로 현저히 기량이 부족한 경우가 아닌 한 사후평정을 재실시하여 기준점수 미달이 되지 않도록 배려해 준 관행이 있었음에도(예술단 창립이후 실기평정에서 기준점수 미달로 재위촉이 거부된 사례가 없는 이유도 그와 같은 사후평정을 재실시 한데 기인하며, 위 신청 외 000의 경우는 합동공연 시에 하모니가 안 될 정도로 현저히 기량이 부족하여 사후평정을 실시하지 아니하였다) 이 사건 근로자2, 3에 대하여 사후평정을 실시하지 아니하고 단 1회의 실기평정만으로 재위촉을 거부하였고, 전술한 바와 같이 과거 실기평정에서 기준점수 미달로 재위촉을 거부한 사례가 없는 점, 위 신청 외 000은 실기평정 점수가 기준에 미달하였으나 당사자의 명예를 보호하고 실기평정 재실시 여부를 검토해 보기 위하여 일단 2개월간을 위촉기간으로 하여 재위촉 한 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 근로자2, 3에 대하여 위촉기간 만료와 동시에 재위촉을 거부한 것은 형평의 원칙에 반한다 할 것이다. 라) 소결 앞서 살펴본 바와 같이 ① 복무규정 개정의 효력이 없으므로 실기평균점 산출을 절사평균 방식으로 하여야 함에도 단순평균 방식으로 한 점, ② 실기평정이 공정성과 객관성을 상실할 정도에 이른 것으로 보이는 점, ③ 다른 근로자의 경우에 비추어 형평의 원칙에 위배되는 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때 이 사건 근로자2, 3에 대한 재위촉 거부 통보에는 사회통념상 상당하다고 인정되는 합리적 이유가 없다고 할 것이어서 이 사건 재위촉 거부 통보에 의한 위촉 계약의 종료는 부당해고에 해당 한다고 할 것이다.
