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영업(일반음식점)정지처분 취소 심판청구사건

국민권익위원회 경남행심2012-407, 2013. 1. 30., 기각

【재결요지】 이 사건의 경우 4개의 영업장은 모두 (주)○○○에서 의해서 운영되고 있는데, 이는 2011. 12. 30. 청구인과의 수수료(위탁)매장 계약에 의한 것으로 당시 계약서에 따르면 계약목적물을 영업장별로 특정하지 아니하고, ‘○○○ G.C의 식음료와 ○○○ 매장’이라고 하여 총괄적으로 표기하고 있는 점, 현재 영업장 별로 메뉴의 구성만 다를 뿐(허가번호 4047: 분식, 4073: 한식, 4074ㆍ4075: 음료) 별도의 상호를 가지고 운영되지 않으며 영업장별로 간판이 설치되어 있지도 않은 점, 계산 또한 영업장 별로 하는 것이 아니라 손님이 모든 영업장을 이용 후 총괄하여 계산하는 방식으로 운영되고 있는 점, 특히 실제 운영자인 (주)○○○는 영업장별로 부가가치세신고를 하지 아니하고, 하나의 사업자등록번호를 통하여 4개 사업장의 총 매출액을 합산하여 관할 세무서에 부가가치세 신고를 하는 점 등을 종합해 볼 때, 위 4개의 영업장은 각각의 독립된 영업장이 아니라 오히려 한명의 영업주에 의해서 운영되는 하나의 영업장으로 판단하는 것이 타당할 것으로 보인다. 그렇다면 피청구인은 위 4개의 영업장을 하나로 파악하여 영업장 전부에 대하여 영업정지처분을 하거나, 4개 영업장의 총 매출액을 기준으로 하여 과징금 부과처분을 했어야 할 것임에도, 오히려 청구인의 의견을 감안하여 그 일부인 해당 영업장에 대해서만 이 사건 영업정지 처분을 한 것으로, 이는 피청구인이 그 재량범위 내에서 행한 완화된 처분이라 할 것이다. 따라서 해당 영업장만의 매출액 457,169,539원을 기준으로 하여 과징금 부과처분으로 변경해 달라는 청구인의 주장은 받아들일 수 없다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2012. 12. 7. 청구인에게 한 15일(2012. 12. 20. 〜 2012. 1. 3.)의 영업정지처분은 이를 취소 또는 과징금 부과처분으로 변경한다 【이유】 1. 사건개요 가. 청 구 인 : ○○○골프클럽주식회사(○○시 ○○면 ○○○리 산 77-3) 나. 피청구인 : ○○시장 다. 청구내용 청구인은 2011. 1. 6.부터 ○○시 ○○면 ○○○리 산 77-3번지에서 ‘○○ ○○○골프클럽(클럽하우스)’(674.98㎡)라는 상호로 일반음식점을 운영하는 자로서, 2012. 11. 8. 부산지방식품의약품안전청의 단속 시 유통기한이 97일 경과한 ‘포기김치’(위반량: 5㎏상당)를 조리ㆍ판매의 목적으로 보관(1차)하다가 적발되어, 2012. 12. 7. 피청구인으로부터 「식품위생법」제44조제1항 위반을 사유로 영업정지 15일(2012. 12. 20. ~ 2013. 1. 3.)의 처분을 받고, 과징금처분으로의 변경을 청구한 사건이다. 2. 청구인 주장의 요지 가. 청구인은 2011. 2. 10. 개장된 ○○○골프클럽의 클럽하우스 2층 일부를 식당으로 사용하면서, 대형냉장고 등을 옆에 두고 여러 가지 식품 등을 보관ㆍ관리하고 있다. 이 사건 발생일인 2012. 11. 8. ○○식품의약품안전청 감시요원으로부터 위 냉장고에 비닐봉지로 포장된 묵은지 김치의 유통기한이 97일이 경과된 사실이 적발되었다. 나. 이에 청구인은 감시요원의 지적사항을 시인함은 물론 유통기한이 경과된 묵은지 김치의 보관에 대하여 잘못을 크게 뉘우치고 있으며, 다시는 이런 일이 없도록 주의해야겠다고 생각하고 있다. 다. ○○시는 이 사건에 대하여 영업정지 15일 또는 과징금 처분을 사전통지하였으나, 과징금 산정과 관련하여 2층 클럽하우스 부가세신고과세매출액 457,169,539원을 기준으로 산정하지 아니하고, 식음료 합계 부과세신고과세매출액 1,294,439,096원을 기준으로 하는 것은 부당함을 항변하면서 매출신고 기장을 대행하는 세무사 사무실에 매출액을 입력할 때 통합으로 입력하여 세무서에 신고했기 때문에 별도로 분리된 2층 클럽하우스 매출액 자료를 제출할 수 없다고 주장하였으나, ○○시는 2층 클럽하우스만 별도로 분리된 과세매출액 증빙자료를 요구하며 청구인의 주장을 배척하였다. 라. 따라서 청구인은 이 사건 영업정지 15일 처분을 취소하고 2층 클럽하우스 부가세신고과세 매출액 457,169,539원을 기준으로 산정한 과징금 처분으로 변경하는 재결을 구한다. 3. 피청구인 주장의 요지 가. 청구인 주장에 대한 답변 1) 청구인은 위반사실을 인정하여 잘못을 크게 뉘우치고 있다고 하였기 때문에 위반사항과 처분을 받는 것에 대하여는 이견이 없으나 이 사건 처분을 과징금으로 변경하는데 피청구인과 다툼이 있어 이에 대한 반박을 하고자 한다. 2) 청구인은 ○○ ○○○골프클럽(클럽하우스) 2층 일반음식점에 대하여 2011. 1. 6. (주)○○○ ○○○ 명의로 영업신고를 하였고, 2012. 11. 8. 단속 당시에도 ○○ ○○○골프클럽(클럽하우스) 2층 ○○○ 명의의 일반음식점이었으며, 청구인이 제출한 2011. 12. 30. (주)○○○ ○○○와 체결한 수수료(위탁)매장계약서에 의하면 식음료 부분 위탁운영은 2012. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지 5년간 한다고 되어 있다. 청구인과 ○○○(주)의 위탁한 기간이 2012. 1. 1. 부터인데 청구인이 (주)○○○ 명의로 제출한 2011년도 부가가치세 신고자료 및 수정 신고 자료가 진실성과 객관성이 있는 것인지 의심스럽다. 3) 그리고 2012. 11. 23. 발송된 처분사전통지서를 받은 청구인으로부터 행정처분사항에 대한 전화와 방문 문의가 있어, 피 청구인은 영업정지 15일 또는 과징금 처분이 있음을 안내하고, 과징금의 경우 「식품위생법」제82조 및 같은 법 시행령 제53조 [별표 1]에 의거 전년도의 1년간 총매출금액을 알 수 있는 2011년도 부가가치세과세표준증명서를 발급해 오면 과징금을 산출해 줄 수 있다고 설명하였다. 그러자 청구인은 ○○○○○골프클럽 내에 클럽하우스 1층, 2층에 각각 일반음식점 영업신고가 되어 있으며, 그늘집 1, 2에 각각 휴게음식점 영업신고가 되어 있어 고객들이 각종 부대시설 이용료 등을 포함하여 일괄 결제를 하고 있으므로 각 영업장 매출분리가 사실상 어렵다고 하였다. 그래서 피청구인은 객관적이고 공정한 과징금 처분을 위해서는 세무서에서 발급된, 객관성이 확보된 자료를 제출하여야 과징금 처분이 가능하다고 하였다. 4) 청구인이 제시한 ○○시장 수신 (주)○○○의 ‘2011년 클럽하우스 매출자료 제출’ 문서는 당시에 피청구인이 접수한 바 없으며 청구인이 이 사건 청구를 하면서 증빙자료로 제출한 것이다. 당시 접수하였더라도 객관적인 자료가 아니므로 청구인 편의대로 과징금처분으로 변경할 수 없는 것이었다. 그러다가 피청구인의 처분사전통지서에 대해 2012. 12. 6. 청구인은 영업정지처분을 받겠다는 의견서를 제출하여 2012. 12. 7. 이 사건 처분 통지를 한 것이며, 피청구인이 이 사건 처분 대신 과징금처분을 하지 못한 것은 객관적인 자료를 제출하지 못한 청구인에게 귀책사유가 있는 것이므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 5) 또한 청구인은 세무사가 작성한 일반 과세자 부가가치세 예정 신고서에 기재된 식음료 합계 신고금액인 1,294,439,096원이 아니라 2층 클럽하우스 신고 금액인 457,169,539원으로 과징금 처분하여 줄 것을 요청하였으나, 이는 (주)○○○ ○○○의 자료가 아닌 (주)○○○ ○○○의 일반과세자 부가가치세 신고서 자료로 공신력이 있는 객관적인 자료가 아닌, 과징금을 적게 부과 받고자 하는 청구인의 극히 사적인 신고 자료에 불과하며, 행정청의 위법 또는 부당한 처분이나 부작위로 침해된 국민의 권리 또는 이익을 구제하고, 아울러 행정의 적정한 운영을 꾀함을 목적으로 하는 행정심판제도를 사익 목적으로 이용하고자 하는 것이라고 밖에 볼 수 없다. 6) 이상 살펴본 바와 같이 청구인은 위생관리책임자를 두었음에도 불구하고 위생안전에 최소한의 의무를 게을리 한 것으로 영업장 내 보관 중인 모든 식품은 손님이 요청할 때에는 언제라도 손님에게 제공되는 것이므로 조리장 및 냉장고에 보관중인 식품에 대해서는 영업주가 안전식품의 공급을 위하여 철저한 위생관리를 하여야 하며, 객관성이 확보되지 않은 자료로서 청구인의 개인사정에 따라 과징금 처분기준을 달리 적용할 경우 법의 본질이 변형되는 잘못된 선례를 남기게 된다. 만약 객관적인 자료 없이 청구인의 의견대로 이 사건 청구가 인용된다면 관련 업소들과 타 업소에 대한 파급효과가 우려되며, 시민의 건강보호와 식품접객업소의 영업자준수사항을 실천하도록 하는 행정청의 단속기능을 무력화 할 우려가 있으므로 청구인의 주장은 마땅히 기각되어야 할 것으로 판단된다. 나. 결론. 이상의 사실을 종합해 보면, ① 유통기한이 경과된 제품의 판매 목적 보관에 대한 잘못을 인정한 점, ② 영업정지 15일의 의견을 제출한 점, ③ 과징금 처분을 위한 2011년도 총매출액의 공적ㆍ객관적 자료를 제출하지 않은 점, ④ 「식품위생법」과「행정절차법」등에 따라 소정의 처분기준과 절차를 이행한 적법한 행정처분인 점 등을 종합적으로 판단해 볼 때 영업정지 15일 처분은 정당하며 과징금 또한 객관성을 확보한 총매출액 자료를 근거로 부과되어야 함이 마땅하므로 이 사건 처분은 적법하며, 주관적이고 비공식적인 총매출액 자료를 기준으로 과징금 변경처분을 하여 달라는 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다. 4. 관계법령 가. 「식품위생법」제44조, 제75조, 제82조 나. 「식품위생법 시행규칙」제57조 [별표 17], 제89조 [별표 23] 5. 인정사실 가. 부산지방식품의약품안전청장은 청구인이 2012. 11. 8. 유통기한이 97일 경과한 ‘포기김치’(위반량: 5㎏상당)를 조리ㆍ판매의 목적으로 보관하다가 적발되었음을 2012. 11. 13. 피청구인에게 통보하였다. 나. 피청구인은 2012. 11. 23. 청구인에게 영업정지 15일 또는 과징금 처분에 대해 사전통지를 하였고, 청구인은 2012. 12. 6. 피청구인에게 “영업정지 15일의 처분을 바란다. 그러나 너무나 과도한 처분으로 사료되며, 매출부진 및 이미지 실추를 감안하여 선처를 바란다.”라는 의견을 제출하였다. 다. 피청구인은 2012. 12. 7. 청구인에게 유통기한 경과제품 조리ㆍ판매 목적의 보관 행위를 사유로 영업정지 15일(2012. 12. 20. ~ 2013. 1. 3.)의 행정처분을 하였다. 라. 청구인은 2011. 9. 7. 법인명칭을 ‘(주)○○○’에서 ‘○○○골프클럽 주식회사’로 변경하였으며, 2011. 12. 30. ‘(주)○○○’와 이 사건 업소에 대하여 수수료(위탁)매장 계약을 체결하였고, ‘(주)○○○’는 2011년도 부가가치세 과세표준명세 금액을 음식 및 숙박업(한식점업)으로 1,487,360,034원을, 소매업(골프장비)으로 337,562,813원으로 관할세무서에 신고하였다. 마. ○○○○○골프크럽 내 식품접객업 영업신고 현황은 다음과 같다. 2012. 12. 7. 처분 시 관리대장 기준 199341_000.gif 6. 판단 가. 이 사건 처분관련 법령에 대하여 살펴보면,「식품위생법」제44조제1항 및 같은 법 시행규칙 제57조 [별표 17]의 제6호 카목에서 식품접객업자는 유통기한이 경과된 원료 또는 완제품을 조리ㆍ판매의 목적으로 보관하거나 이를 음식물의 조리에 사용하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 같은 법 제75조제1항에서는 영업자가 제44조제1항을 위반한 때에는 영업허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나, 영업소의 폐쇄를 명할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23]의 Ⅱ. 개별기준, 3. 식품접객업, 제10호 가목 4)에서는 [별표 17] 제6호 카목을 1차 위반 했을 경우에는 영업정지 15일의 행정처분을 하도록 규정하고 있다. 나. 다음 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부를 살펴보면, 1) 부산지방식품의약품안전청의 단속 결과보고서, 청구인의 확인(자인)서 및 처분사전통지에 따른 의견제출서, 단속반이 징구한 증거자료 등을 종합해 볼 때, 청구인은 식품접객업자로서 유통기한이 경과된 원료 또는 완제품을 조리ㆍ판매의 목적으로 보관하거나 이를 음식물의 조리에 사용하여서는 아니 됨에도 불구하고, 유통기한이 97일 경과한 ‘포기김치’(위반량: 5㎏상당)를 조리ㆍ판매 목적으로 보관한 사실이 인정된다. 2) 청구인은 이 사건 위반사실은 인정하나 영업정지 처분을 해당 업소의 부가세신고 매출액 457,169,539원을 기준으로 산정한 과징금 부과처분으로 변경하여 달라고 주장하는바 이에 대하여 살펴보면, 가) 영업정지에 갈음하는 과징금의 금액은 위반행위의 종별, 정도 등에 비례하는 상당한 것이어야 하며, 영업정지의 경우 영업의 전부 뿐만 아니라 일부에 대하여도 이를 정지하도록 하고 있으므로, 이 사건의 경우 해당 영업장이 별도의 독립된 사업장이라면 그 부분에 대해서만 과징금을 부과해야 한다는 청구인의 주장은 일응 수긍이 된다. 나) 이 사건에 돌아와 살피건대 현재 ○○○○○골프클럽 내에는 4개의 영업장(허가번호: 4047, 4073, 4074, 4075)이 피청구인에게 영업신고 되어있다. 4개의 영업장은 최초 모두 청구인 명의로 영업신고 되었으나, 2011. 12. 30. 청구인과 (주)○○○ 간 골프클럽내 식음료와 ○○○ 매장에 대한 수수료(위탁)매장 계약 체결 이후 1개의 영업장(허가번호: 4047)에 대해서만 영업자 변경신고가 이루어졌으며, 이 사건 매장인 ‘○○ ○○○골프클럽(클럽하우스)’(허가번호: 4073)은 여전히 청구인 명의로 영업신고 되어있다. 다) 결론적으로 위 4개의 영업장은 모두 (주)○○○에 의해서 운영되고 있으나 영업신고만 별도로 되어있는바, 이를 하나의 사업장으로 볼 것인지 별개의 독립된 사업장으로 볼 것인지가 문제된다. 라) 청구인은 4개의 영업장이 별개의 독립된 사업장이라는 전제하에 위반 행위 적발 영업장인 ‘○○ ○○○골프클럽(클럽하우스)’의 매출액만을 기준으로하여 과징금을 산정해야 한다고 주장하나, (1) 수 개의 영업장이라고 하여 반드시 이를 별개의 영업장이라고 볼 수는 없고, 독립된 영업장으로 인정하기 위해서는 영업신고와는 별도로 실제운영상황 등을 종합적으로 검토하여 판단해야 할 것인바, (2) 별개의 영업장이 되기 위해서는 독립된 공간에서 계산대, 냉장고, 음식물 회수대 등의 비품이 독자적으로 마련되어 있으며, 각각의 종업원들도 독립된 공간에서 활동하고, 판매되는 음식도 다르며, 매출전표도 별도로 처리되고 있는 등 사실상 별개의 영업장으로 운영되고 있어야 할 것이나(판례의 입장), (3) 이 사건의 경우 4개의 영업장은 모두 (주)○○○에서 의해서 운영되고 있는데, 이는 2011. 12. 30. 청구인과의 수수료(위탁)매장 계약에 의한 것으로 당시 계약서에 따르면 계약목적물을 영업장별로 특정하지 아니하고, ‘○○○ G.C의 식음료와 ○○○ 매장’이라고 하여 총괄적으로 표기하고 있는 점, (4) 현재 영업장 별로 메뉴의 구성만 다를 뿐(허가번호 4047: 분식, 4073: 한식, 4074ㆍ4075: 음료) 별도의 상호를 가지고 운영되지 않으며 영업장별로 간판이 설치되어 있지도 않은 점, 계산 또한 영업장 별로 하는 것이 아니라 손님이 모든 영업장을 이용 후 총괄하여 계산하는 방식으로 운영되고 있는 점, (5) 특히 실제 운영자인 (주)○○○는 영업장별로 부가가치세신고를 하지 아니하고, 하나의 사업자등록번호를 통하여 4개 사업장의 총 매출액을 합산하여 관할 세무서에 부가가치세 신고를 하는 점 등을 종합해 볼 때, (6) 위 4개의 영업장은 각각의 독립된 영업장이 아니라 오히려 한명의 영업주에 의해서 운영되는 하나의 영업장으로 판단하는 것이 타당할 것으로 보인다. 3) 그렇다면 피청구인은 위 4개의 영업장을 하나로 파악하여 영업장 전부에 대하여 영업정지처분을 하거나, 4개 영업장의 총 매출액을 기준으로 하여 과징금 부과처분을 했어야 할 것임에도, 오히려 청구인의 의견을 감안하여 그 일부인 해당 영업장에 대해서만 이 사건 영업정지 처분을 한 것으로, 이는 피청구인이 그 재량범위 내에서 행한 완화된 처분이라 할 것이다. 따라서 해당 영업장만의 매출액 457,169,539원을 기준으로 하여 과징금 부과처분으로 변경해 달라는 청구인의 주장은 받아들일 수 없다. 다. 결론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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